关于2011年司法考试第三卷第２题/田韶华

   今年司考第三卷的第２题如下：

 　乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？（　）

　　A.甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效

　　B.甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效

　　C.甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效

　　D.甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效　　

   该题司法部公布的标准答案为Ｄ

　[解析]该题考查的知识点主要是（１）监护人的职责；（２）民事行为能生效要件；（３）遗体的法律地位

　　（１）依民法通则的规定，民事行为的生效要件之一即行为人具有相应的民事行为能力，甲是精神病人，系无民事行为能力或限制行为能力人，因此，其决定捐献肾脏的行为无效。《人体器官移植条例》第８条也明确规定，捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。故选项Ａ错误。

　　（２）捐献人体器官涉及到身体权的行使，属于对人格利益的处分，必须由本人亲自为意思表示，任何人包括监护人都无权擅自处分他人的身体器官。故选项Ｂ错误。

　　（３）那么，自然人死亡后，其近亲属是否有权决定捐献死者的人体器官？首先需要说明的是，人体器官属于自然人身体的一部分，自然人在生前完全可以通过遗嘱等形式对遗体器官作出处分，这属于身体权的范畴，是有效的。因此，如果死者生前对遗体　器官作出了处分，如同意捐献某器官或不同意捐献遗体器官，则应当尊重其遗愿；其次，如果死者生前未对遗体器官作出如何处分的意思表示，或者因为行为能力的问题而列无法作出意思表示，这就涉及到死者近亲属是否有权处分遗体器官的问题。从遗体的法律地位来看，通说认为遗体应当属于特殊的物，对其的处分权（当然系在法律允许的范围之内）应当归属于死者的近亲属。从法理上讲，其范围可以适用继承法关于法定继承人范围和顺序的规定。即第一顺序包括栵、父母、子女；第二顺序包括祖父母、外祖父母；兄弟姐妹。但在我国目前，需注意的是，第二顺序的近亲属并未被赋予处分遗体　器官的权利。我国《人体器官移植条例》第８条规定：公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。因此，在我国，其实只有死者的第一顺序的继承人，即配偶、成年子女和父母享有处分死者遗体器官的权利。而且由于这一权利是上述权利主体共同的权利，因此，捐献死者的遗体器官的意思表示需由他们共同作出，任何一个或几个近亲属都无权擅自决定捐献。就此而言，选项Ｃ认为甲的父母有权决定捐献甲的遗体器官不会全正确。不过，该题并未涉及甲的婚姻关系，让考生考虑到这一层是否有些过于苛刻了呢？

　　或有人认为，选择Ｄ的原因其实在在于：甲系精神病人，因此，无法判断其生前是否有不同意捐献的意思表示，也就不能推定其有同意的意思表示，其父母也就无权作出同意捐献的行为。笔者认为，这一问题的实质有两点：其一，在死者生前没有意思表示或无法作出意思表示的情况下，处分遗体器官究竟是死者近亲属固有权利还是死者生前权利的延续？其二，死者近亲属作出的捐献遗体器官的意思表示是否违反法律规定和善良风俗？就第一问题而言，如前所述，笔者认为系死者近亲属的固有权利。而在本题中，甲的父母所作出的决定也并不违反善良风俗。因此，仅仅从甲系精神病人就认为其近亲属无权作出捐献遗体器官的观点尚值进一步商榷。

     总之，这个题目所涉问题较为复杂，还有待于进一步探讨。