（澳大利亚） John Mo 著   黄永申 译

 

                                一、贸易史与商法史

     广义的国际商法，是指调整国家之间商贸行为的一系列松散但却相互关联的规则、规范或习惯的总称。国际商法一直伴随着国际贸易和国际商业的发展而发展。它的的历史与国际商贸的历史一样，都存在着资料不充分的问题。这里并不想详细研究各大洲人类社会的商贸行为规则和规范，实实在在地说，以本文的篇幅内，就是选几个国家，也不可能对其历史进行非常深入的研究。这里选择了欧洲和亚洲的几个国家，仅对其进行了粗略的考察，以便我们了解研究国际商法的历史意义和现实意义。

    在本文中，笔者将首先研究古代欧洲国际商法的发展历史，并考察英格兰“商人法”（lex mercatoria）的发展史，然后简要考察几个亚洲国家（中国、日本和印度）早期有关商贸的规则和规范。研究和考察的目的，只是粗线条的勾画国际商法的有关法律规则、规范、条约、公约、国内法、习惯和惯例发展历史。

 

                    二、古希腊的国际贸易与国际贸易法

     希腊雅典早在公元前五世纪或四世纪就开始从事国际贸易。据说，当时的雅典从南俄罗斯、西西里岛和埃及进口粮食，从西班牙或黑海进口咸鱼，制造军舰使用的木头从马其顿、小亚细亚和拉万特（Lavant）进口，圣坛上烧的线香则从阿拉伯进口，其“上层社会享用的美食、服装和其他奢侈品从整个地中海国家进口”[2]。但是，在如此繁荣的景象背后，这个时期的商贸活动肯定非常原始、缓慢，而且受到限制。因此，古雅典的国际贸易被称之为“必需品供应”贸易或谷物贸易。[3]这意味着，调整国际贸易的有关规则，既简单又原则而且比较少。此外，雅典境内的国际贸易“几乎都是由非（雅典）市民”经营。雅典贸易中的这种浓厚的外国因素，对古代社会早期商业规则或商业习惯的形式产生了重要影响。

     古雅典也有所谓的“商业法”（emporial laws），这些法律调整的是粮食和其他必需品（主要是谷物）的进出口和货物抵押贷款问题。根据“商业法”提起的诉讼，当时称之为“商业诉讼”（emporial suit）。它主要是涉及外国人的案件。“商业诉讼”由专门的法院审理。该专门法院最初由航海人员（Nautodikai[4]）组成, 自从公元四世纪中期以后，改为由执政官（Thesmothetai[5]）组成。对雅典“商业法”的内容，我们现在了解的还不是很多。但是，可以推测，那时候的法律主要关注的是如何为商人提供（诉讼）便利。[6]

 

     在古代，罗马对世界许多地区的商贸吸引力非常巨大。“抵达罗马的商船之多，简直就成了整个世界的共同市场（common workshop）。”[7]雅典对商贸的管理主要是根据国家的法律和贸易习惯，而古罗马帝国对商贸的调整和保护，不仅适用古代的法典，而且还适用该帝国与其他国家签订的商事条约。作为当时世界上最强大的帝国，“罗马商人们找到了去(约旦)皮特拉（Petra）或博斯普鲁斯（Cimmerian Bosphorus）[8]王宫（courts）的道路，甚至可以拔起帐篷（took up their abode）到马罗博杜斯（Maroboduus）的首都永久定居下来。”[9]为了其海外利益，罗马的商人会必然要求本国予以保护，为促进对外关系的发展，国家也不得不发挥更加积极的作用。据说，商事条约和“商事交往肯定存在，甚至关系更密切”。否则，很难解释为什么在（叙利亚）巴尔米拉市（Palmyra）会有“罗马居民咨询员”（Roman Resident Adviser）这样令人怀疑的角色。关于罗马商贸问题的实体法，不是我们现在要讨论的内容。我们应当注意的是，商事条约是我们现代国际商法的主要渊源之一，而且自罗马时期就开始用它来解决罗马人与外国人之间的商业利益冲突。

 

                        四、海商法和国际商法的历史回顾

     我们现在所说的“海商法”（maritime law）是指基于国际公约、条约和国内有关海事（如航运、救助、海上航行）法规而产生的规则的总称。本文的“海商法”，则指的是人类早期历史上有关海上贸易和商业的规则，它比现代海商法的含义要丰富的多。这是因为，从历史上来看，“海商法”和“商法”不仅同时存在，而且在某些情况下，二者密不可分。

     国际商法的最初形式就是商事、海事的规则和习惯，当时称之为“海商法”。在欧洲，最早的海商法出现在地中海地区。当时的海上商业是受商业习惯和惯例调整，商业法规就是在这样的基础上发展起来的。

    最早的海事和商事法典是“巴比伦法”（the Law of Babylon），它是根据苏美尔法律，由汉莫拉比于公元前约2200年制定的。[10]伟大的亚历山大大帝于公元前332年打败腓尼基人之后，希腊的海商法成为最具影响的海事和国际商事规则。“罗得法”（The Lex Rhodia de jactu）是公元前二世纪至三世纪在罗得岛形成的一部法律，似乎是“第一部完备的海商法法典”。[11]这部法典对罗马法产生了重大影响，而罗马法曾一度主导过国际海上商业和贸易。罗得法对“加泰隆尼亚的康索拉度海商法”、维斯比法、汉萨同盟法和奥列隆法，也做出了贡献。在中世纪时期，英国港口的特别市法院（Borough Courts）和沿海城市法院（seaboard towns），在审理商事海事案件时，适用的是奥列隆法和其他法典。随着欧洲霸权国家的起起落落，阿玛斐海商法（Amalphitan Table）在阿玛斐城出现，并被“所有的意大利城市共和国”所采纳。到了十三世纪，意大利的城邦（如威尼斯、佛罗伦萨和米兰）“开始发展并形成了著名的海商法制度，这一制度后来扩展到整个地中海地区，其中很多内容构成了现代商法的基础。”[12]

     当时，不仅国际贸易和海事的法律、法典是地方性的，而且欧洲各国调整涉外贸易的习惯和惯例也大部分都是当地的法律和当地的习惯。因此可以说，那时所谓的“海商法”，在每个城市、每个国家都是不一样的。十五世纪和十六世纪之后，受到发现新大陆的驱动，从地中海到北大西洋，海上贸易和海上商业逐步开始国际化，这就迫切需要对海商法和国际商法进行统一。因此，国际商法在海商法的基础上开始发展起来。

 

     可能是由于英吉利海峡的隔阻使英格兰孤立于其他欧洲国家，也可能是十三世纪“英格兰的工业化和商业化远落后于其他大陆国家”，在中世纪时期，尽管“英格兰的外国商人比欧洲的英国商人要多的多”，但英格兰和欧洲其他国家几乎没有海上贸易。英国第一次对外贸易浪潮发生在1475-1550年期间。在此期间，“在中欧一些有名的市场上，由于市场更加繁荣，知名商品（如宽幅布和某些毛布）的销售量开始迅速增加”。安特卫普当时是法国、德国、希腊、印度、意大利、其他地中海国家、荷兰、葡萄牙和叙利亚商人活动的中心，英国商人也在这里安营扎寨。在十七世纪期间，“英国的海外贸易额增长了五倍”。[13]事实上，其出口额从1700年的600万英镑增加到1800年的4000万英镑，到了1870年，仅仅棉花出口一项就已达到了7000万英镑。[14]在十九世纪期间，英国商人实际上完全控制了对印度的贸易，并经常到波斯湾、东非、中国、日本、东南亚和澳大利益从事贸易。

      尽管英国的海商法和商法是中世纪后才发展起来的，但是，英国的“泥腿子法院”[15]（Piepowder courts）（即商事法庭）对国际商人之间的商业纠纷却一直行使着管辖权。这些“泥腿子法院”在城市的集市和市场上开庭，目的是为了使“旅行者获得尽快裁决”。因此，这种法院也被称为“集市法院”和“特别市法院”（the court of fair and boroughs）。在十三世纪至十四世纪时期，“泥腿子法院”的法官是由商人组成的。他们的审判理念是，必须要使那些“双脚布满灰尘、急需讨回债务以便到下一个市场的人们，获得快速公正的裁决”。因此，被告的“答辩状（plea）必须在一天之内完成，整个案件要在潮汐涨落三次之前审理完结。”“泥腿子法院”在解决纠纷时，适用的是“商业习惯”（ consuetudo mercatorum）。自十七世纪后，这种法院逐渐消失了，这也许是英国商法纳入了普通法的缘故。

     英国的海事法院（maritime courts）主要是某些港口城市（如五港同盟市<Cinque Ports>）法院。在英国海商法和国际商法的发展过程中，这些法院曾发挥了极为重要的作用。此外，英国还有专门的海事法院（the Court of Admiralty），这个法院是“以国王任命的高级海军将领（Lord High Admiral）的名义审理案件”。十四世纪至十五世纪英国控制海洋后，英国这些海事法院的权力也在不断膨胀。尽管地方海事法院对英国早期的海商法和国际商法作出了很大贡献，但是，英国的专门海事法院对现代海商法和国际商法的形成发挥的影响力却最大。在十六世纪时期，英国的专门海事法院不仅受理国内案件，而且还受理“国外商品交易引起的”诉讼。自十七世纪至十八世纪“商法”纳入普通法之后，专门海事法院审理的商品交易案件越来越少。

 

                        六、商人法和国际商法的历史回顾

     “商人法”（lex mercatoria）是现代国际商法或国际贸易法的早期表现形式之一。事实上，在国际商法的历史中，“商人法”与海商法是密不可分的，因为商人们常常随船跨洋航行。商法和海商法处理的案件，都是涉及商人的商品交易纠纷，以至于人们一直把商品交易法视为“商人法”。尽管商人法并不起源与英国，但在英国的文学作品中，常常把“商人法”视为英国法的代名词。在十七世纪或十八世纪之前，“商人法”是指一系列专门的规则，它独立于普通法。在十七世纪，英国的专门海事法院曾与普通法法院就商事案件的管辖问题还发生过权力争斗，直到十八世纪，由曼斯菲尔德勋爵出面，这个问题才得以解决。从那时起，“商人法”开始成为英国普通法的一部分。现在，“商人法”（ lex mercatoria）已经基本成了“商法”的代名词。

     国际商法的发展可以分为三个阶段。第一个阶段，中世纪的商人法，即原来的“商人法”（lex mercatoria）；第二个阶段，将中世纪的“商人法”纳入十七世纪至十九世纪的国内法；第三个阶段，第二次世界大战结束后开始形成的现代国际商法。在此，我们仅简单回顾一下第一个阶段，即“商人法”阶段。

在中世纪之前，“商人法”基本是商业习惯。在英国爱德华二世时期，王座法庭在审理贸易纠纷时，如果对商人法的内容有疑问，往往是命令商人提供证据，证明有关贸易习惯。在执行判决时，往往是各国相互报复，即如果本国商人在外国法院起诉外国人时未得到公正处理，本国政府将授权该商人执行该外国商人在本国的任何财产，以抵偿其损失。这种法律精神，至今仍存在于现代的商事冲突法中。

     英国将“商人法”纳入普通法的过程非常缓慢。1283年颁布的“商人法令”（The Statute of Acton Burnell ），目的在于尽快处理涉外商事纠纷，以吸引更多的外国商人到英国从事贸易。该法令允许债权人向伦敦、约克或布里斯托尔市的市长起诉债务人，该市长有权变卖债务人的财产（很可能是不动产），以满足债权人的合法请求。必要时，该市长可以请求英国上议院的议长（Chancellor）签发令状，命令有管辖权的其他城市的执行官变卖债务人的不动产，以满足债权人的请求。1303年制订了“商人宪章”（Carta Mercatoria）[16]，承认“商人法”为英国法。该法免除了外国贸易商的地方税，并允许外国商人在整个英格兰进行自由贸易。该法还允许审理涉外贸易纠纷的陪审团一半由英国人组成，一半由外国当事人的本国同胞组成。1311年，英国政府在一项法令中规定，“商人法令”“只适用于商人，并且只适用于因商品买卖引起的债务纠纷”。该法令还将“商人法令”的适用范围扩大到十二个市镇。1353年又通过了“支柱产品法令”（the Statute of the Staple），该法令创设了“支柱产品法庭”（the Courts of Staple），用以处理商人之间的纠纷。该法还规定，在处理商人之间的纠纷时，应当适用商人法，而不是英国法。

     英国当时主要关注的是，如何吸引更多的外国商人到英格兰经商，如何为他们提供商业便利。之所以适用商业习惯和商业惯例，也许就是为了公正与效率（speedy justice）。对（外国法院处理的）涉及英国人的商业案件，主要是如何行使国王的报复权。通过这种报复权，政府可以使英国商人在海外获得公正待遇。

     在“商人法”纳入英国普通法的过程中，有两个人曾发挥了重大作用。一个是曼斯菲尔德大法官（Lord Mansfield），他于1756年担任王座法庭的首席法官。他认为，“一个理想的（国家）商事法律制度，必须要与其它文明国家认可的商业习惯和谐一致。”另一个是约翰.霍尔特大法官（Sir John Holt）”，他于十八世纪早期也曾担任王座法庭的首席法官。据说他也认为，“一个良好的商法，应当以商业习惯为基础。”根据现存的档案记载，也确实是这样。早在爱德华一世时期，为了解决商事纠纷、确定当事双方责任，法院依据的就是商业习惯。比如，在十三世纪时期，法院确定商人之间是否存在债权债务关系，其依据就是商人习惯。1668年，法院在审理米尔顿一案（Milton’s case）中，当事双方争议的主要问题是， “汇票的接受人为依照汇票金额承兑汇票的人”这种英国习惯是否适用于本案。豪尔（Hale CB）认为，“有必要了解一下商人们是怎么做的，或者对商人之间是否存在这样的习惯进行单独审理。” 在处理Woodford v.Wyan、Browne v. London和Sarsfield v. Witherley等案件中，法院依据的都是商人习惯。十七世纪以后，“商人法”正式纳入了英国普通法。

 

                      七、商事条约和国际商事法

     国际商事条约（即两个国家为处理双方共同关心的贸易和商事问题而缔结的双边协议）也是国际商法的主要渊源之一。在第二次世界大战之前，为了保护两国之间商业利益，缔结商事条约是一种最为有效的方式，而且至今仍被许多国家广泛使用。

     早在古希腊和罗马帝国时期，为处理国家之间的商事关系，就已经使用商事条约。为了保证谷物和其他必需品的进口，雅典与其它国家之间就订立过条约。比如：雅典与博斯普鲁斯国王立康一世（Leucon I of Bosporus）于四世纪中期订立的条约。该条约规定，载运粮食的博斯普鲁斯船舶抵达雅典时，雅典免除该船舶的进口税，并保证这些船舶优先卸货。这个条约与其说是双方之间的互惠条约，不如说是雅典向博斯普鲁斯王国的一种让步。还有一个类似条约，即雅典与博斯普鲁斯国王帕瑞斯艾迪斯（Parisades of Bosporus）签订的条约。其它城邦之间也有一些条约，比如：马其顿国王阿迷塔斯（Amyntas of Macedon）与哈尔吉斯各城邦于公元前389-383年签订的联盟条约（The Treaty of Alliance）、米蒂兰（Mytilene）与博斯普鲁斯王国立康一世签订的商事条约、凯阿岛的城邦（the cities of Ceos ）与赫斯提之间的商事条约（即双方之间的货物进出口条约）等等。

     在中世纪之前，地中海国家还曾用商事条约让渡商业利益，以解决相互之间的商事利益冲突。1082年，“罗马皇帝爱理休斯一世（Emperor Alexius I），曾为了获得威尼斯的军事援助而免除了威尼斯10%的正常关税。”[17]1177年，热那亚曾与埃及订立商事条约，根据该条约，热那亚享有数项贸易特权。

     至于这些条约的具体条款，不是本文研究的内容。了解国际商法的历史，很重要的一点是要了解这样一个事实，即早在十一世纪，地中海国家就使用条约来确定相互之间贸易关系，解决双方之间的商事纠纷。但是，这些条约还不是现代意义上的“商事条约”。

     在英国的历史上，也广泛使用商事条约处理英国与其它国家之间的商事关系。早在795年（英国）麦西亚[18]国王奥法二世（Offa II of Mercia）就与（德国）查理曼国王（Charlemagne）签订条约过条约。根据该条约，英国对德国商人予以人身保护，德国则以赠送国王礼物作为回报。但是，英国最早的“双边商事条约”还应当是1217年与挪威签订的商事条约。[19]1388年，英国与普鲁士签定了商事条约，该条约主要解决英国商人进入普鲁士但泽城市（Danzig）市场的问题。后来两国又签定了1408年和1437年商事条约，明确承认“互惠贸易权”。英国与汉萨同盟国之间的贸易关系，在1300年至1700年间，则起伏不定。在十七至十八世纪期间，英国与荷兰、葡萄牙之间也曾签订过几个贸易条约。

     在十九世纪，英国与其他国家一般都签订有“商事航海条约”。英国与丹麦早在1660年就签定了“商事航海条约”。此后，于1860年，英国又与法国签订“商事航海条约”。1860年的英法条约是否开启了国际商法的历史新纪元，并使双边条约成为界定国家之间商贸关系的重要手段，颇值得研究。该“商事航海条约”最重要的特点之一就是“自由贸易政策”。由于这个条约，法国在其境内采取了更加开放的政策。该条约的另一个特点是引进了最惠国条款（MFN）。十八世纪后期，英国与其它欧洲国家又陆续签定了“商事航海条约”。至1879年7月31日，英国与43个国家签定了“商事航海条约”，而且绝大多数条约都有最惠国条款。“商事航海条约”为现代的双边贸易和商事条约开创了一个先例，即最惠国条款。

     第二次世界大战之后，商事条约的发展进入了一个崭新阶段。美国及其贸易伙伴发展了一种新型商事航海条约，即友好条约。这种条约是以过去的商事航海条约范本为基础，扩大到不属于传统外贸的领域，如外国投资和外国公司问题。现在，国家间的专业商事条约又取代了友好条约。由于国际商贸领域的国际合作不断扩大，而且在商贸领域又有许多国际公约，因此，各国在签订双边条约时，更多关注的是某些特殊的专业问题，比如税收、投资、版权或技术合作等等。这些专业问题的双边条约也构成了国际商法的重要组成部分。

 

                         八、中国历史早期的贸易与法律

     中国是世界最古老的文明国家之一，她拥有先进的技术和丰富的自然资源。现在虽然还不知道中国商人到底从何时开始与外国商人进行贸易，但是，苏联工人曾在一座青铜器时期的古墓中发现过中国刀子，在贝加尔湖（Lake of Baikal）西面的一座铁器时期早期的古墓中，发现了中国的丝绸、漆器、铜镜和玉雕。[20]同时，在公元前522年，“（中国古书）就有了关于海关关卡和税收的详细记载。”[21]但是，这些海关关卡和关税有可能主要适用于中国古代各小国之间的贸易活动（至于这些小国是不是中国的诸侯国，某些汉学家们的观点并不一致）。人们认为，早在公元前二世纪或三世纪，中国的丝绸之路就已通达印度，同时还与朝鲜进行贸易，[22]但是，这个时期的贸易量非常有限。

     丝绸之路，是指中国西北连接中国与中亚、中东和欧洲（尤其是伊朗）的一条贸易通道。这条商人的通道确立于汉朝（公元前206-公元220）。中国内陆商人与丝绸之路沿线地区的边境贸易活动（如现在的西藏），最早有记录的是在公元前140年。[23]早在公元前106年，古中国就通过丝绸之路或海上之路与古罗马有贸易活动。[24]在公元一至二世纪，就有许多外国商人访问中国。[25]自五世纪，土耳其开始与中国人进行贸易，在公元七世纪唐朝时期，阿拉伯的商人开始到中国经商。[26]十五世纪，中国的商人们就开船航行到印度港口、红海、波斯湾和东非沿岸。[27]日本、朝鲜、伊朗、印度、阿拉伯、越南和东南亚的商人们通过海上之路到中国经商的历史也有几百年。通过丝绸之路和海上的船舶，中国的纺织品、瓷器和工艺品出口到国外，(俄罗斯)阿尔泰（Altai）的黄金、印度和伊朗的珠宝、大豆、葡萄则进口到中国。在十六世纪，葡萄牙的船舶到达了中国，并开始了大规模的中西方国际贸易。在十七至十八世纪，除了出口纺织品、瓷器和工艺品以外，中国还成了欧洲的主要茶叶供应商。

     在古代，中国的立法机关并不重视商法，也没有类似英国的那种商法规则。中国的商法之所以不够发达，主要是受孔子思想的影响。孔子思想把商人视为整个社会阶层最下等人之一。在中国早期的法律中，只有零零散散、直接或间接地的有关对外贸易的法律。在秦朝（公元前221至公元前205年），仅对经商管理和税收做了法律规定，而对交易过程中如何划分责任，则没有规定。[28]据说在汉朝（公元前206年至公元220年），中国人就曾与腓尼基人、迦太基人和叙利亚人进行过海上贸易。[29]尽管没有发现汉朝与外贸相关的法律规定，但汉朝采取许可制度以控制对外贸易，却是无可争辩的事实。与外国人进行无证贸易，将被处以死刑。[30]这表明，当时中国政府并不禁止对外贸易，只是对对外贸易实行严格的控制政策。宋朝（960-1368）也是严格控制对外贸易，尤其严格控制中国南部沿海城市的海上贸易，中国政府通过调整关税政策、规定支付限额和支付方式以及在交易市场或交易中心驻军等方式，介入广州的对外贸易活动。[31]政府控制商业市场的这种理念在明朝的法典《大明律》中也有体现，该法实施的时间约为1368年至1644年。[32]作为政府控制外贸的典型，郑和以明朝皇帝特使的身份七次下西洋进行外交和商事出访，曾到过红海、波斯湾和东南亚等印度洋的一些国家。

     在中国的法律中，最早涉及外贸的法律是唐朝的法典《唐律》，该法实施的时间大约为581年至960年。该法规定，解决相同国籍的外国人之间的纠纷，适用其本国的习惯和法律；对不同国家的外国人之间的纠纷，则适用本法。该规定中的“外国人”是指外国商人和外国游客。在唐朝时期，中国有许多外国人，这是因为，唐朝是中国历史上最强大、最富有的王朝。中国最早的汇票产生于唐朝时期的806年至820年，当时称为“飞钱”。[33]明朝的法典对外国商人的纳税问题也有涉及。由此可以推断，在十七世纪之前，中国政府虽然一直直接或间接地控制干预贸易市场，但却没有制定任何商事或商人法律制度。

     从历史上来看，中国政府一直采取限制对外贸易的政策。在中国历史上，首次采取禁止海外贸易政策的是明朝。该政策禁止中国人出海到海外，并禁止某些货物出售给外国人。[34]清朝政府（1644-1911）继续实行这种政策，并导致了1840年至1842年的鸦片战争。这次战争迫使清朝政府放弃了禁止对外贸易的政策。在十九世纪早期，中国以德国和日本的法律为蓝本，制订了几部法典。“商人通例”（the General Rule of Merchants）制定于1903年。该法共九条，规定了在中国商品交易的基本原则。在中国历史上，这是首次以法典的形式规定了商人的基本原则。[35]

     中国商法的历史对现代国际商法制度的发展，几乎没有什么影响。但是，了解中国关于外贸的法律历史，有助于我们对中国外贸和投资法的发展进行评估。中国政府现在对外资进行专门立法的这种做法，实际上可以追溯到历史上的唐朝，《唐律》规定，相同国籍的外国人之间的纠纷，应当适用相应的外国法。

 

                      九、印度历史上的贸易与法律

    “印度商贸史可以追溯到腓尼基时代。在那时，英勇无畏的印度商人们把香料、丝绸、精棉和宝石运到埃及和小亚细亚、印度洋的很多国家，然后再运到希腊和罗马。”[36]罗马的商人们也曾访问过印度和印度洋。在公元前269-232年，印度商人经常光顾波斯湾、南阿拉伯港、亚丁湾或索科特拉岛(也门)，外国商人们也到过印度港。历史记录表明，早在公元前128年，印度与中国就进行过直接贸易。在二世纪时期，印度的商人曾到过东南亚进行贸易。十五世纪，葡萄牙船舶到访印度。英国东印度公司成立于1600年。在十七世纪，荷兰和英国的商人们开始到印度旅行。十八世纪，东印度公司成为印度最强大的外国公司，直到第二次世界大战，该公司一直支配并在很大程度上控制着印度的对外贸易。印度于十六至十八世纪成为欧洲国家的殖民地。在此之前，印度法（即印度的本土法）是以古印度和默罕默德的法律和习惯为基础，这些习惯和法律会相信它们会使社会更加美好。在十八世纪，英国加强了对印度的统治，并成功地将英国的普通法引入印度。自此，印度的法律制度一直受英国普通法支配。

     需要说明的是，东印度公司于十七世纪成立于印度，比澳大利亚悉尼的第一代移民足足早了一百年，因此，英国法移植到印度殖民地的时间，要比移植到澳大利亚的时间早一个世纪。十七世纪后英国商事法和海商法的历史，也就是这个时期印度的法律史。自十八世纪至二十世纪早期，印度的外贸法和商事法也是基于英国的普通法，这是因为，这个时期印度的对外贸和商业一直都受东印度公司的控制。1947年，印度脱离英联邦获得独立，印度法也开始独立于英国法。

 

                      十、日本早期历史上的对外贸易和法律

      在十六世纪之前，日本主要是与中国和朝鲜进行贸易。早在公元前206年至公元214年（中国汉朝时期），中华文明就扩展到了日本和朝鲜。在此时期，许多中国和朝鲜的商人移民到日本。[37]在中国唐朝时期（618-690），移民的人数则更多，日本的商人也航行到中国购买铜钱、瓷器、线香、书籍、绘画、香水和药品。七世纪，日本以中国唐朝的法典为基础发展了自己的法律。[38]在十四世纪至十五世纪，日本汇票的发展促进了日本的商品交易。十六世纪，葡萄牙人到访日本，此后越来越多的欧洲人来到日本。十七世纪，日本的商人不仅与欧洲人和中国人进行贸易，而且开始与东南亚和印度人进行贸易。当时，日本的商品交易在很大程度上是依据习惯。这种情况一直持续到1890年，日本以法国和德国法典为蓝本制订了自己的法典。

     十九世纪，日本发生了某些根本性的变革。由于在上世纪中期日本与西方列强签定了一些不平等条约，西方对日本的影响大大增加。在十九世纪六十年代，日本的某些激进派通过军事政变，建立了以天皇为最高权威的政治制度（通常称之为“明治维新”），并寻求强国之策，改善国际地位。1868年“明治维新”之后，日本对西方的文化和技术开始实行门户开放的政策。至十九世纪末期，日本已成为亚洲军事实力最强大的国家。根据强加给日本的不平等条约，日本不得不仍然给予欧洲国家和美国某些特权，但是，中日战争胜利后，日本也从中国获得了某些特权。在二十世纪早期，由于战争俄罗斯人不得不作出让步，于是日本代替了俄罗斯人占领了满洲里（即中国东北）。所有这些事件，使得日本进入了一个全新的外贸时代。

     1869年之后，日本的国际贸易迅猛发展。比如，1868年日本的进出口外贸总额为2700万日元，到1900年已经达到4910万日元。1897年，尽管日本的人均口额还比较低，但是该年度的出口总额已达到大约8000万美元，高于法国同年的出口额（7190万美元），当时，日本出口的主要是丝绸、茶叶、大米、铜、纺织品和工艺品。在1879年至1899年期间，日本政府的银行“横滨专业银行”在纽约、利物浦、伦敦、洛杉矶、上海和天津都设立了办事处。这不仅促进了日本的进出口，同时也为日本人打入外国金融市场提供了机会。在十九世纪和二十世纪早期，与日本人进行通商贸易的国家有：英国、美国、中国、法国、德国、印度、朝鲜以及香港、东南亚和欧洲其他国家。

    十九世纪和二十世纪初，日本的对外贸易法和商法受德国、法国和英国法律的影响比较大。1890年颁布的《日本商法典》就是由日本政府的德国顾问赫曼.罗斯勒（Herman Roesler）起草的。[39]这部法典是法国法和德国法的混合物，因此，可以把日本法归入大陆法系。对西方列强强加给日本的不平等条约所规定的条约义务，在日本法律也有所反映，其商贸法的特点是，给予西方强权国家的商人某些特权和豁免权。日本的国内法也是依据有关条约进行制定或修改。比如，日本十九世纪后期的法律允许外国人对不动产享有抵押权；虽然通常不允许外国自然人拥有日本的土地和采矿许可证，但却允许外国法人拥有采矿许可证。这样的法律安排，促进了外国资本的流入，而外国资本进入日本市场是条约赋予（外国人）的权利。

     简单回顾日本的贸易史，有助于我们理解日本与其他国家现在的贸易关系。现在，日本是澳大利亚非常重要的贸易伙伴，同时也是在澳大利亚最大的投资国。除此之外，对日澳之间因贸易引起的法律问题，也必须根据两国之间的历史、文化和经济差异来进行评估。

 

                      十一、澳大利亚十八世纪后的贸易与商法

     现在我们研究的是国际商法，所以，我们只研究澳大利亚1788年之后的历史，即从第一代（英国）移民在澳大利亚悉尼定居开始。在澳大利亚联邦（the Commonwealth of Australia）成立之前，英国的法律直接适用于澳大利亚各个州。澳大利亚联邦于1901年成立后，澳大利亚的独立立法权仍然受英国“1863年殖民地法律效力法”（the Colonial Law Validity Act 1863）的限制，该法规定，澳大利亚的法律不得与直接或间接适用于澳大利亚的英国法律或规则相冲突。1942年之前，英国法在澳大利亚一直处于统治地位。根据澳大利亚 “1942年采纳威斯敏斯特法法案”，澳大利亚采纳了英国“1931年威斯敏斯特法”，该法解除了澳大利亚遵守英国法律的义务，但英国法是否适用于澳大利亚，还要根据英国议会的意愿。自1942年之后，澳大利亚的法律开始获得了自己的名分。澳大利亚“1986年澳大利亚法案”彻底终止了英国议会对澳大利亚的立法权，并澄清了自“1942年采纳威斯敏斯特法法案”通过以来有关澳大利亚立法权问题的疑惑和不确定性。

     澳大利亚商法和国际商法的历史，带有明显的英国法的特征。比如，在Hume v. Palmer(1926)一案中，澳大利亚高等法院认为，联邦政府根据澳大利亚宪法第51条（i）和第98条规定在行使（航运）立法权时，“应受1894年的英国商船运输法限制”。因此，我们谈到的英国商人法和海商法的历史，实际也是澳大利亚的法律历史。

在十九世纪，澳大利亚还是一个农业为主的社会。她主要向英国市场出口初级产品，比如水果、糖和煤炭。出口货物的运输主要依靠英国注册的船舶，如，1881年昆士兰与英格兰的第一个通邮服务合同就交给了英国公司。外国航运业控制着澳大利亚出口，这意味着从澳大利亚运输出口的货物，外国承运人可以在提单中强加免责条款和排他管辖条款。如果澳大利亚的商人被迫接受了这种提单，而提单又规定，因本提单引起的争议应当提交英国法院审理，那么澳大利亚的商人就不得不长途旅行到英国法院向承运人提起诉讼。这是澳大利亚议会在通过“1904年海上运输法”时，最为关注的问题之一。因此，该法第六条规定，自澳大利亚到外国的海上运输合同应适用澳大利亚法律，并受澳大利亚法院的排他管辖。不仅“1924年海上运输法”第9条也是这样规定，而且“1991年海上运输法”第11条仍是这样规定。澳大利亚至今仍然是以出口为主的国家，如何保护托运人的利益，是澳大利亚国内法在处理国际商事、参加国际公约时主要关注的问题。

     第二次世界大战之后，澳大利亚国际商法的发展进入了一个新纪元。1945年，根据“粮农组织宪章”成立了“世界粮农组织”（FAO），澳大利亚于同年接受了该宪章，并成为该组织的原始会员国。1946年，澳大利亚成为“国际货币基金组织”（IMF）和“国际重建与发展银行”（the International Bank for Reconstruction and Development,IBRD）的成员国，这两个组织都是根据“1944年布雷顿森林协议”建立的。1947年，澳大利亚成为“关税与贸易总协定”（GATT）的成员国，该协议于1947年临时生效。1948年，澳大利亚签署了哈瓦那宪章，该宪章的目的是建立“国际贸易组织”（ITO）。但是，由于美国国会拒绝批准该宪章，致使宪章夭折。其拒绝批准的理由是，美国总统无权加入有关设立国际组织的公约。澳大利亚还是“世界商品协定”（International Commodity Agreement）的成员国，如“小麦协定”，“锌协定”、“咖啡协定”和“糖协定”。这些协定的有效期是有限制的，除非协定的成员国同意续订或修改，否则到一定期限后自动失效。自1945年以来，澳大利亚与其贸易伙伴签定了许多双边条约，以处理国家之间的贸易和商事问题。同时，澳大利亚还是许多国际贸易和商事公约或组织的签字国。

 

                    十二、十九世纪和二十世纪的国际商法

     十九世纪的国际商法发展的一个重要特点是大量适用双边条约。如上所述，英国在十九世纪签定了许多商事、航海条约。这些条约绝大多数都有最惠国条款（MFN）,这些条款至今仍是各国双边商事条约最经常使用的条款。到了二十世纪，尤其是第二次世界大战之后，双边条约已经成为各国之间确定和调整商贸关系必要和核心的手段。第二次世界大战后，亚洲、非洲和拉丁美洲的许多国家获得了独立，这些国家根据联合国宪章的指导原则处理与其它国家的关系。根据联合国宪章确立起来的世界新秩序，使得各国平等互惠地处理相互关系。双边条约，为解决各缔约国之间特别关心的问题提供了最好的途径，绝大多数国家都在以这样或那样的方式一直在使用它。

     多边国际条约（即国际公约）是对二十世纪国际商法的重要发展。这要归功于联合国的成立、经济合作水平的提高和成员国之间的相互依赖。例如，自二十世纪六十年代，欧洲就已开始了单一市场的进程；美国和加拿大于八十年代建立了“自由贸易区”；美国、加拿大和墨西哥三国的自由贸易条约于九十年代开始生效；自六十年代后，“东南亚国家联盟”(东盟，ASEAN)的各国之间也已开始了更加紧密的经济合作；“澳大利亚与新西兰更加紧密的经济关系和贸易协定”于1983年开始生效。多边条约也是发展和加强国际经济合作的有效手段，比如“1980年联合国国际货物买卖合同公约”（简称“维也纳买卖公约”）和“1978年联合国海上货物运输公约”（简称“汉堡规则”）。从很大程度上说，现代的国际商法制度的特点是依赖国家之间的经济合作，而且这种依赖是相互的。

     商事惯例和商事习惯一直是国际商法的渊源。其重大发展是由国际商会（ICC）将这些惯例和规则法典化。国际商会是一个非政府组织，其成立的目的在于促进国际贸易和商业的发展。它的存在模式，应当归功于古老的法国商会。至于第一个商会何时存在，学者的意见并不统一。有人认为，早在十五世纪法国马赛就有商会。[40]还有人认为，尽管马赛的商人们于1599年成立过某种组织，但是，“商会这个名称”则是从1650年才开始使用，“在1702年之前，法国并没有正式成立”商会。[41]商会的主要职责应当是，就工商业关心的问题、改进国家立法、促进工商业的合作与发展等，向政府提供建议。但是，法国“拉罗谢尔商会”（La Rochelle Chamber of Commerce）的职能，据说却是“对抗国家权力的缓冲器，官方承认的表达（商人）意见的论坛”。在十九世纪，英国也有类似的商会。现在的国际商会成立于1919年。它的一项重要职能就是对国际商贸惯例和习惯进行编纂和统一。它编纂的国际习惯不具有法律约束力，但是，可以将其并入到合同中，作为有约束力的合同条款。国际商会编纂的规则，其实施过程就是这样。国际商会经常修改其编纂的规则，以便适应现代商业的需要，比如：现代版的“国际贸易术语”是1990年修改的，[42]而最早的版本则是1936年出版的；“跟单信用证统一习惯”（UCP）最初的版本是1993年版本，现在的版本(UCP500)则是1993年修订的。[43]

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