司法“三段论”中如何确定大小前提？
凡是学过法律的人都知道司法是一个三段论推理的过程，有大前提和小前提，然后得出结论。其中大前提是法律规范，小前提是案件事实，结论是案件事实是否符合法律规范。正如张明楷教授所言，刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。
例如，根据刑法第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。在一个故意杀人案件中，首先要把这条规范作为大前提，把案件事实作为小前提，而不是颠倒。简而言之，把故意杀人的，要处死刑作为大前提，把张三的行为是故意杀人行为作为小前提，最后得出张三的行为构成了故意杀人罪，要处死刑的判断结论。这应该是我们司法中的一个常识。但是，在司法实践中，我们的司法人员往往把三段论中的大小前提完全颠倒，先是把某个案件事实概括为某种行为，然后根据刑法的某条规定，最后得出结论。这种做法和司法多次遭到张明楷教授的批判。张明楷教授在其刑法教科书和演讲中中多次提到这种错误的司法思维。
例如，许多司法人员，甚至包括最高法院的法官都犯了这样一个简单的错误。最高法院关于单位贷款诈骗的案件中，曾经有一个会议纪要，认为单位贷款诈骗不能认定为贷款诈骗罪，而只能认定为合同诈骗罪，其理由是我国刑法第193条关于贷款诈骗罪的规定中，没有规定单位单罪，所以，单位贷款诈骗行为不能认定为贷款诈骗罪。这个司法解释完全颠倒了司法判断中的大小前提的顺序，其逻辑思维是，先把一个案件事实概括提炼为单位贷款诈骗行为，并作为司法判断三段论中的大前提，然后把刑法第193条的规定作为小前提，然后得出单位贷款诈骗行为不构成贷款诈骗罪的结论。再如，在单位实施盗窃的案件中，许多学者也经常指出，单位盗窃行为无罪。其理由就是说因为刑法第264条没有规定单位盗窃罪，根据罪刑法定原则，所以无罪，但是这个解释是没有根据的，也是国民所无法接受的，因为盗窃罪中的非法占有的目的，不仅包括为自己非法占有，也包括为他人，包括单位非法占有，不管是为谁占有，行为人对财产法益的侵害没有任何改变。而犯这种错误的原因就是在于把司法判断三段论中的大小前提完全颠倒了，先是把生活中的某个案件解释概括为单位盗窃行为，然后把刑法第264条关于盗窃罪的规定作为小前提，然后得出无罪的结论。如果把刑法规范作为大前提，把案件事实作为小前提，然后得出结论，就不会出现这种低级的错误。例如，根据刑法第264条的规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑……，因此，在司法判断中，应该把这一条刑法规范作为大前提，然后把单位决定实施的盗窃行为作为小前提，在概括这个小前提的时候，必须根据犯罪构成的四个要件进行判断，其中，必须把该案件实施的主体概括为单位的主管人员和直接责任人员等自然人，而不能概括为是单位，毕竟单位也是由人组成的，没有人，就没有单位，单位的行为最终还是要由自然人实施。这样的话，把刑法总则和分则第264条等规定作为大前提，把某个案件事实作为小前提，然后进行构成要件符合性的判断，最后得出以单位实施的盗窃行为仍然符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，只是不处罚单位本身，而是处罚单位的主管人员和直接责任人员。
在这一点上，最高检察院比最高法院做得好，最高检察院没有犯这类低级错误。例如，2002年8月9日，最高检察院曾经颁布了《关于单位人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中，明确指出，单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264条的规定，以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。
事实上，把司法三段论中大小前提颠倒的人并不在少数。前几天，我在给我院在职法硕的学员上课中，也讲到司法判断的三段论，曾经提问几位来自法院从事刑事审判的法官，问他们在司法实践中，进行司法三段论判断的时候，把哪一个作为大前提，把哪一个作为小前提，结果，他们回答说是把案件事实作为大前提，把刑法规定作为小前提。例如，张三实施了盗窃行为，而且数额较大，他们的判断如下：张三的行为是盗窃行为，而且数额较大，根据刑法第264条的规定，张三的行为构成盗窃罪，应该判处三年以下有期徒刑。张明楷教授在多个地方的演讲中，经常批判这种司法思维，他认为，这种把案件事实作为大前提，把刑法规范作为小前提的判断，结果可能是想入罪就入罪，想出罪就出罪，刑法的规范就变成一种虚设，例如，张老师曾经举这样一个例子：张三用枪杀死了一个人，司法人员想出罪，可以先把这种行为概括为“谋杀罪”，然后根据我国刑法的规定，由于我国刑法没有规定谋杀罪，所以，张三无罪。再如，王五采用暴力抢走了被害人的财物，司法人员可能先把这个事实概括为强制罪（强要罪），由于我国刑法没有规定强制罪，所以无罪。
当我把这两个具有相同判断思维的例子给他们说了一下之后，他们才若有所悟，其中，有一个学生很形象地说，事实上，把刑法规范与案件事实之间的关系就如杯子与水的关系那样，这两种思维的差异的关键在于到底是先有杯子呢，还是现有水？而生活常识告诉我们，当然是先有杯子，然后才能用杯子来装水，也才有水。刑法规范就如那个杯子，用来框定案件事实，也是归纳、提取、概括案件事实的法律依据，也才能为概括、归纳、提取案件事实提供一种法律思维上的指导和模型。如果颠倒的话，就会使案件事实的概括失去框架和边界，让案件事实变得可以随意的解释，这可能会导致司法权的滥用。
这几天，我一直在思考，为什么司法人员在司法三段论判断的时候，容易犯下这种低级的常识性错误？刚才我刚刚参加泉州律师警示大会上，司法局的领导也倡导律师执业一定要以事实为根据，以法律为准绳，然后又说，没有规矩，不成方圆。此时，我突然领悟到，“以事实为根据，以法律为准绳”的司法逻辑好像与“没有规矩，不成方圆”有矛盾，前者说的是事实在先，法律在后，而后一句话刚好相反，现有规矩——法律，才能有方圆，这个方圆应该是案件得到公正公平的审判。由此，我又联想到，我们司法三段论大小前提颠倒是否与我们经常提倡的这一句口号有关系。我们一直提倡，司法必须以事实为根据，以法律为准绳，这不仅是定罪的思维，也是量刑的一种思维。而且，在任何一本法律教科书中，都把以事实为根据排在以法律为准绳的前面，大多国民也是这样认为的，久而久之，在司法判断三段论的大小前提的排列上，自然就把案件事实作为判断的大前提，把法律规范作为小前提，结果判断的结论就错误了。
因此，为了改变这种错误的司法思维，我们是否可以把那句朗朗上口的口号：以事实为根据，以法律为准绳”改为“以法律为准绳，以事实为根据”。
2010-4-24 草草写于泉州律师警示教育大会后
司法“三段论”中如何确定大小前提？