聚众淫乱罪“淫乱”了谁？
吴情树
最近发生在南京的马副教授涉嫌“聚众淫乱罪”引起社会各界的广泛关注，这种关注估计不亚于几年前同样是发生在南京的李宁“组织男性卖淫罪”。不过，这个案件的发生，不仅能够成为我们饭后的谈资，也极大丰富了我们刑法课堂教学的材料，值得关注和思考。
根据刑法第301条的规定，所谓的聚众淫乱罪，是指聚集众人进行集体淫乱活动的行为，具体而言，是指纠集三人以上群奸群宿或者进行其他淫乱活动。其中的淫乱行为不仅包括参加者之间要发生性交关系，也包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，例如，聚众从事手淫、口交、鸡奸等行为，而且，参加者必须是自愿的，不是被强迫的，否则，如果有妇女参加的，可能就会构成强奸罪或者强制猥亵、侮辱妇女罪。
聚众淫乱罪属于一种无被害人或者被害人同意的犯罪，这种行为在西方性比较开放的国家，例如英国，属于被非犯罪化的行为，据说英国也比较盛行这种“换妻”活动，以“换妻”来寻找新鲜感和刺激。随着人类性自主权意识的增强，他们认为，身体是属于自己的，自己可以支配自己的身体，只要这种支配不损害他人或者公共利益，就不应该被认定为犯罪。
我国刑法规定这个罪所要保护的法益不是社会的伦理秩序，也不是侵犯了被害人性的自我决定权（已经通过自愿放弃了保护），而是因为这种行为侵害了公众对性的健康情感。因此，按照张明楷教授的解释，三个以上的成年人，基于同意而秘密实施这种交换的性交行为，由于没有不是在公共场所进行，也不是以一种能够为社会公众所知悉的方式进行，因此，没有被人看到，也就谈不上所谓的侵犯社会公众健康的性情感和观念。相反，如果是行为人在公共场所或者以一种能够被大家所知悉的方式实施这种性交行为，那也是一种公然猥亵行为，由于我国刑法没有规定公然猥亵罪，因此，无罪。
从有关报道的信息来看，马副教授所召集的这些人肯定是一些已满18周岁的成年人，而且他们都是基于自愿而进行的，根据刑法第301条规定的字面含义，他们的行为是可以构成聚众淫乱罪的。但是，如上所述，对于这个条文的必须进行限制的严格的解释，才能体现其所要保护的法益。从有关报道信息来看，马副教授召集这些人进行“换妻”活动，肯定是秘密进行的，而不是公开进行的，至于事后为什么会被人发现并举报到警察那里，我估计是有人事后透露或者有人偷偷观看或者是事后有人得知。既然是秘密进行的，就谈不上侵犯侵犯公众对性的健康情感，虽然案件在被报道之后，引起许多争论，许多人也知道的这件事情，但这并不等于就侵犯公众对性的健康情感，而且，罪与非罪的这种争论也恰恰证明了这种行为是否构成犯罪在法律上是有疑问的，并不是那么确定无疑的。
当然，这种行为已经侵犯了伦理道德，已经侵犯了婚姻法所规定的“夫妻之间具有相互忠实的义务”，可以构成一种轻微的违法行为，甚至可以给予行政处罚，但却没有必要上升到刑法的高度，没有必要动用刑罚来处理这种行为。如果连这种行为也要以犯罪定罪处罚，那就违背了刑法的谦抑性原则。
这种行为是否侵犯了公众对性的健康情感，是否具有应受刑罚处罚的社会危害性，并不是一个简单的判断，而是一个复杂的价值判断的过程。需要法官多倾听老百姓的看法，看看老百姓是怎么评价和认定的？如果大多数的老百姓认为，这种行为没有达到犯罪的程度，没有严重的社会危害性，没有必要动用刑罚，那么，我觉得就没有必要定罪。相反，如果大多数老百姓觉得不可容忍，应该动用刑罚处罚，那才有可能定罪。
为了检验这个判断，今天晚上，我利用课堂的时间，将这个案件拿到课堂上让学生判断，同意定罪的请举手，结果，一个班级有近六十个学生，不到十个同意定罪。这个调查结果基本上不超出我的预料和判断。同时，这个简单的调查也可以发现，其实，大家对于性这个东西也是比较宽容的，都什么年代了，现在不是一个禁欲的时代，只要你们这个行为是偷偷进行，没有招谁惹谁，自己偷着乐，自己找刺激，谁还有闲工夫去理睬呢？
因此，马副教授有点冤，这下子不仅教授当不成了，估计还要坐牢，但是，我还是要说，聚众淫乱罪到底“淫乱”了谁？谁对他们这样的行为过意不去？
干那种事不就是那回事吗？何必大动刑罚呢？
聚众淫乱罪“淫乱”了谁？