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  从一重罪处罚是否违背人权保障原则?
发表时间:2010-04-01 10:08  
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               从一重罪处罚是否违背人权保障原则?
 
     今天下午上刑法课,讲到罪刑法定原则的基本精神是限制国家权力,保障人权,保障公民的自由,因此,对于类推解释和事后法的适用不是一概排斥,而是在有利于被告人的情况下,允许类推解释或者适用事后法,这不违背罪刑法定原则,也符合刑法是保障人权的法律。
 
    但有学生在做司法考试题的时候,发现我们刑法理论谈到想象竞合、法条竞合以及牵连犯的时候,为什么都要从一重罪处罚,即当一个人的行为触犯了两个罪名的时候,要选择重罪处罚,当一个人的行为可以同时适用两个法条的时候,要选择重法处罚,当行为的两个行为之间具有牵连关系的时候,要选择重罪处罚。如果都要选择从一重处罚的话,是不是也违背了人权保障精神,违背了有利于被告人的精神?
 
      对于上述问题,我的回答如下:
 
        1、有利于被告人的适用原则不是随便可以适用的,不能认为越有利于被告人,越能体现罪刑法定原则,也能体现罪刑法定原则的胜利,也能体现刑法保障人权的思想。有利于被告人的原则的适用是有条件的,是有严格界限的。
 
    (1)在刑法解释有争议的时候,或者说可以采取类推解释的时候,可以根据有利于被告人的原则进行解释,而不是在法律的适用上选择有利于被告人的原则,否则,刑法的规定就会变成一纸空文,换言之,在刑法有明确规定的时候,要严格根据刑法的规定进行适用,有利于被告人只能是在刑法解释有争议的时候适用,这样的解释,不违背罪刑法定原则,符合刑法控制国家权力,保障人权的思想。但张明楷教授好像曾经说过,不是有刑法解释一有争议就朝着有利于被告人的解释,而是要根据刑法解释的目标和规则,朝着符合正义的方向进行解释。(参见张明楷:《存疑时有利于被告原则的适用界限》,载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期,第54页以下)。
 
    但我不认同这种观点,因为刑法是由国家提供的一份格式合同,按照契约的精神,在发生争议的时候,应该采取有利于相对方,即行为人的方向进行解释。
 
    (2)事实认定有争议或者有疑问的时候才能采取有利于被告人的原则进行认定和解释。在司法中,不仅要对刑法进行解释,同样也要对案件事实进行认定和解释,在有关证据存有疑问,无法充分认定行为人的行为是否构成犯罪的时候,或者只能认定轻罪,但认定重罪的证据不充分或者有疑问的时候,可以按照有利于被告人的原则认定为无罪或者轻罪。
 
     2、按照上述这些理论,我们解释一下从一重罪处罚是否违背人权保障原则?
 
   1)想象竞合犯之所以不能选择轻罪处罚,原因在于这种犯罪形态不是刑法规定不明确,而是因为行为的多种属性,触犯了多个刑法条文的规定,刑法对于这种犯罪的规定也是很明确的,在这种情况下,不能以保障人权为由选择轻罪处罚,而是应该按照重罪处罚,否则,刑法关于重罪的规定就会形同虚设,而且还会鼓励犯罪。
 
   2)同样的,对于法条竞合,选择重法,有些有刑法的明确规定,例如关于生产销售伪劣产品罪的规定,就是明确要按照重法来处罚。而有些刑法没有明确规定,只能按照刑法的理论进行解释。法条竞合的原因也不是刑法规定的不明确,而是刑法的重复规定,导致同一个行为可以适用多个法条,在这种情况下,不能以人权保障为由选择轻法的规定,否则,刑法对于重法的规定就会变得形同虚设,更为关键的是,刑法之所以要对某些犯罪做出重复的特别规定,在于这些犯罪相对于一般犯罪而言,更具有法益的侵害性,立法者要从重处罚这类犯罪,只有选择重法,才能体现刑法的态度和精神。
 
   3)对于牵连犯,刑法理论界一般认为要从一重处罚,即选择其中的重罪进行处罚。但是,由于牵连犯完全符合两个罪的构成要件,完全可以进行数罪并罚,不能因为两罪之间有牵连关系就选择其中的重罪处罚,这不符合罪责刑相适应原则。对此,我国台湾刑法明确废止了牵连犯的概念,取消了从一重罪处罚的规定,按照现在台湾刑法的规定,对于牵连犯需要进行数罪并罚。
 
     以上是针对这位学生的提问,草草做了回答,感谢这位学生的提问,促使我反思这些习以为常的刑法理论。当然,其中的一些回答可能还有争议,需要我做进一步的思考和研究。
 
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