文/张天宁      
    2006年4月21日晚10时，广东省高级人民法院的保安许霆与同事郭某到法院附近的ATM机取款。由于ATM机故障，在他取出1000元后，银行卡账户里却只被扣了1元。许霆先后在这台ATM机上取款171次，合计17.5万元。一年后，许霆被抓获归案。2007年11月20日，广州市中级人民法院作出判决：许霆盗窃金融机构，数额巨大，构成盗窃罪，判处无期徒刑。     
   目前该案已经被广东省高级人民法院发回重审。原本不起眼的一个案件却引起了学者网友的热议，观点针锋相对。 　 
   许霆案一时间人们对案件的定性议论纷纷，很多人认为一审法院对许霆判处无期徒刑太重！如果许霆的行为确实足以认定为盗窃金融机构，那么一审法院的判决就无可厚非了！问题在于：将本案定性为盗窃金融机构是否合法合理合情？    
    目前法律界有三个主要观点。      
     (一)认为该案不构成犯罪 。      
     认为盗窃的基本特征是秘密取得他人财物并非法占有。这里的两层含义缺一不可。虽然秘密取得他人财物，但若不非法占有，不构成盗窃；虽然非法占有，但不是秘密取得，也不构成盗窃。许霆在ATM机里提取现金的行为，他是利用自己真实的信用卡，在公共场合，并采取合法的手段提取的。他使用了真实的信用卡，ATM机就会记录下他的账号，银行就可以通过他的账号查到他的名字、身份证和住址。这等于他在提取现金时向银行公开了自己的身份。这就不是秘密提取，而是公开提取了，既是公开提取，当然不是盗窃。     
     (二)认为该案应当以侵占罪处理。       
     为减轻许霆的刑事责任，不仅被告人的律师为许霆作了其行为构成侵占罪的刑事辩护，另有一些网友或学者也认为许霆的行为至多也只能构成侵占罪。问题在于，我国刑法规定的侵占罪的对象构成要件是：非法占为己有的他人财物必须是自己代为保管的财物或者是他人的遗忘物或埋藏物。而许霆多次利用信用卡套取的钱款显然不属于他自己代为保管的他人财物，也不是他人的遗忘物或埋藏物！因而，本案不符合侵占罪的构成要件，而以侵占罪处理本案当然不恰当。    
    （三）、认为该案应当定性为诈骗       
    我国刑法对许霆案这类行为没有作出明确规定，在刑事司法实践中，主张智能机器(人)等电脑设备也可以成为欺诈的对象。 　　
    其一，从“宽严相济”刑事政策立场来看，对此类行为按照诈骗定性更符合有利被告原则。许霆所实施的行为无疑构成了犯罪 。其二，从学理上来看，利用信用卡从ATM机上非法套取钱款，完全符合诈骗罪的本质特征，对此类行为按照诈骗定性更符合逻辑。诈骗罪的本质特征就是以不诚实的手段骗取不属于自己的有价值之物，而不在于被欺骗的对象是人抑或机器人。由于ATM机器人完全代行了银行柜员的职能，对ATM机器人的欺骗本质上就是对银行柜员的欺骗。而利用ATM机的错误非法套取银行钱款，正如行为人使用小额票面值的钞票骗取其价值较大之物品一样，这种行为事实上就是不诚实地骗取了银行钱款！定为诈骗。    
    笔者不同意以上观点，同意广州中院定性为盗窃罪。    
    首先，许霆有非法占有的故意。当其第一次取款100元，ATM机却给了其1000元，但银行卡取款单上才显示为1元时，许霆取款时没有非法占有的故意，此时其得到的900元为不当得利。但是，当其发现ATM机出错，从而催生贪念，则从第二次开始取款时始，其之后利用ATM机之错非法故意占有他人财物就非常明显了。     
    其次，许霆的行为从本质上而言，仍可视为一种“秘密窃取”的行为。许霆以记载有自己真实身份的银行卡取走绝大部分不属于自己的款项，还留下了真实的取款记录，表面看这一切似乎都是公开进行的，实质上其在利用ATM机之错取款时仍采用了不为他人所知，尤其是财物所有人当时所不觉的方法暗中将其取走，其行为仍符合“秘密窃取”的特征。     
   实践中，刑法里的“秘密窃取”是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经营者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。该行为既包括其取得财物过程中未被发觉，但财物到手后即被发觉，之后仍公开携款逃跑的行为，也包括在取款过程中，事实上其行为已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止或来不及阻止，而行为人对此却不知道被发觉,仍把财物取走的行为。     
    按目前其所涉的数额及情节，在没有自首、立功等法定减轻处罚的情况下，广州中院依法对其作出无期徒刑判决并无不当。     
    但是，考虑到本案中受害单位自身存在一定的过错，许霆量刑确实显得偏重。对此情况，因时间所限，修改法律或由最高司法机关作补充司法解释均不太现实。 按照《刑法》第六十三条第二款的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可在法定刑以下判处刑罚。”因此在许霆犯盗窃罪罪名无法改变的情况下，其目前最可行的司法救济途径，应本人或其辩护人仍可依照法定的程序，吁请正在审理此案的下级人民法院依法将本案报送最高人民法院核准，给予减轻处罚。若获准，许霆仍将有机会获得无期徒刑以下的较轻判决。      按照目前的法律制度，法官必须以事实为依据，以法律为准绳。许案法官未必不知道法律条文早已过时，但他必须严格适用法律。许霆案暴露的正是这种法律条文机械而法官又只能机械适用条文。     
   一审宣判后，舆论狂轰烂炸，真可谓百家齐放。但是舆论不可能全是正义的化身，评论家们、网民的看法是激情多于理性，民众的法律常识也可能不合乎法治原则，甚至专家也可能脱离整个案情。在目前的制度体系中，法官容易受到外部权力、舆论干预，其独立性严重流失，但是当下舆论也传达了在具体案件中恢复正义的途径，这对于法制尚不健全，具有正义感的法官来说，恰恰是舆论提供了一种激励，对作出司法决策也是有益的。    
   中国的司法制度远没有到合理的地步，法官最大的困扰是社会超前法律滞后，法律、法官有没有可能走出这种困境？各种观点仅是一个复杂的学术问题。因而立法机构、最高司法机构在关注本案同时，可思考如何对法律、对司法制度进行系统改革，从而使法律尽可能地与社会生活同步，让法官理性执法，在绝大多数案件中的裁决既合法，亦能与民众的正义感产生共鸣。    
   路漫漫兮修远兮，法律之路任重而道远。