黄文旭

（湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081）

    《投名状》作为一部史诗性的战争大片，共出现了四次战争场面。这四次战争场面为庞青云（李连杰饰演）装死偷生战、匪抢军粮战、舒城之战和苏州之战。影片中的战争场面气势恢宏，画面与音响震憾人心，对人的心理描写也极为细腻。这部电影在艺术上的成功是毋庸置疑的，但我无意对其艺术上的成功做出评价，我只想对《投名状》中的战争法问题做一评述，因为看到电影中的战争画面时，我的第一反应就是如何实现和平，避免战争，以及在万一发生战争时如何减少战争对人类造成的伤害。

    尽管人类始终有渴望和平、消灭战争的愿望和呼声，比如《联合国宪章》规定，为了避免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸等目的，集中力量以维护国际和平及安全，除非为公共利益，不得使用武力。但在国际社会的现实中，战争与武装冲突却时有发生。基于战争难以避免这一事实，为了降低战争的残酷性，减轻战争对人类带来的伤害，国际社会出现了战争法。战争法属于国际公法的研究范围，一般的国际公法教材都列有专章论述战争法问题。战争法属于国际公法，而我国学者的主流观点是国际公法的主体仅限于国家和国际组织。《投名状》中的战争并不是国家与国家之间的战争，因此有人认为并不属于战争法的调整范围。这就涉及到国际法的主体问题，国际法的主体是否仅限于国家和国际组织是有争议的。比如，虽然国内学者一般认为个人不是国际法的主体，国际法主体仅限于国家和国际组织。但国外却有很多学者认为个人是国际法的主体，著名国际法学家、耶鲁大学法学院赖斯曼教授于2007年12月24日在湖南师大法学院做讲座时就指出，个人毫无疑问是国际法的主体。认为个人是国际法主体的国外学者还有凯尔逊、杰赛普、劳特派特等。社会连带法学派的狄骥、波利蒂斯、塞尔等人甚至认为个人是国际法的唯一主体。现在，越来越多的国际公约明确规定了个人的权利和义务，以至于国内一些法学家也认为个人正在成为国际法的主体，我国著名国际法学者李浩培教授在《国际法的概念和渊源》一书中就指出，个人是国际法的部分主体。个人的国际法主体地位在国际人权法和国际刑法领域表现得最为明显，而有关战争罪的规定是国际刑法中的重要部分，战争法中有关保护战争受难者的规定通常被称为国际人道法，国际人道法和国际人权法也关系密切。当然，以上关于国际法主体的讨论和本文并没有必然的联系。本文有关问题主要是国际战争法是否适用于国内武装冲突，因为《投名状》中的几场武装冲突为清军和占领了江苏大部分地区的太平军之间的武装冲突，不是两个国家之间的武装冲突。那么，战争法到底适不适用于国内武装冲突，我们先来看有关日内瓦公约的规定。

    《1949年8月12日关于战俘待遇之日内瓦公约》第三条规定，“在一缔约国之领土内发生非国际性的武装冲突之场合，冲突之各方最低限度应遵守下列规定：

　　（一）不实际参加战事之人员，包括放下武器之武装部队人员及因病、伤、拘留、或其他原因而失去战斗力之人员在内，在一切情况下应予以人道待遇，不得基于种族、肤色、宗教或信仰、性别、出身或财力或其他类似标准而有所歧视。

　　因此，对于上述人员，不论何时何地，不得有下列行为：

　　（甲）对生命与人身施以暴力，特别如各种谋杀、残伤肢体、虐待及酷刑；

　　（乙）作为人质；

　　（丙）损害个人尊严，特别如侮辱与降低身份的待遇；

（丁）未经具有文明人类所认为必需之司法保障的正规组织之法庭之宣判，而遽行判罪及执行死刑。”

根据该条的规定，可见《关于战俘待遇之日内瓦公约》适用于缔约国国内发生之非国际性的武装冲突。当然，由于 《投名状》中的有关武装冲突发生于19世纪，那时还没有关于战争法的日内瓦公约，我国也是在1956年才加入日内瓦公约，因此，我在文中指出，“如果故事再推后一百年，则上述行为违反了战争法，有关责任人因犯下战争罪而将承担国际刑事责任。”

    《1949年8月12日关于战时保护平民之日内瓦公约》第三条的规定和《关于战俘待遇之日内瓦公约》第三条的规定完全一样。

    除了这两个日内瓦公约之外，再来看看有关学者著作，因为《国际法院规约》第38条规定，各国权威最高之公法学家学说可作为确定国际法渊源的补助资料。王铁崖是我国公认的国际法学泰斗，他主编的法律出版社1995年版《国际法》第615页有以下内容，“传统国际法把战争仅限于国家之间的武装冲突，……，内战，只有在反政府一方被本国政府或其他国家承认为交战团体或叛乱（起义）团体时，才取得国际法上的地位，才适用战争法规。然而，1949年《日内瓦公约》有专门为非国际性武装冲突中冲突各方应遵循的最低限度的规则。1977年该公约的《第二附加议定书》更是一个专门适用于有关国家内部武装冲突的法律文件。由此可见，‘武装冲突’不仅包括国际性的武装冲突，也包括非国际性的武装冲突。”邵津主编北京大学出版社、高等教育出版社2000年版《国际法》（红皮书，法学本科一般都用这本教材）第414页有以下内容，“武装冲突的主体主要是国家，但又不限于国家，它还包括民族解放组织和非国际性武装冲突中的交战各方，如内战中的叛乱团体。”詹宁斯·瓦茨修订《奥本海国际法》第114页有以下内容，“交战团体的承认引起了战争规则本身的正常实施。”从以上各学者的观点可以看出，战争法是适用于国内武装冲突的，而且日内瓦公约也做出了这样的规定。

    我们再来看《投名状》中的几场战争。

    匪抢军粮战。这场武装冲突不属于战争法的调整范围，因为这一帮土匪并不构成敌对武装力量或叛乱运动机关，他们并没有推翻现有政权或占领一定地区成立新政权的意图。

    庞青云装死偷生战。这是清军一部和判乱运动机关之间的武装冲突，属于战争法的调整范围，但这场战役在电影中只是一笔带过，我们能看到的只是战争结束后尸横遍野的画面，因此无法对其中的战争法问题进行讨论。

    舒城之战和苏州之战是清军和叛乱运动机关之间的武装冲突，而且叛乱机关已占领了一定地区并实施了一定程度的统治，毫无疑问属于战争法的调整范围，且这两场战争中都出现了战争法中的问题。

    舒城之战。清军在攻克舒城之后，两名士兵强奸了两名小姑娘。战争法保护的对象主要有三类：伤病员、战俘和平民。而这两名士兵对身为平民的两名小姑娘进行了侵犯。1949年8月12日签订的《关于战时保护平民的日内瓦公约》（我国已于1956年加入并批准了该公约）较为系统和详细地规定了战时对平民的保护，并规定了对妇女的特殊保护，即对于占领区的妇女，不得对其实施强奸、强迫卖淫和其他任何形式的非法侵犯。

    苏州之战。苏州之战没有大规模的打斗，但却是《投名状》中最精彩的一场战役。庞青云统领下的清军久攻不下苏州城，又没有粮食供应，处境非常糟糕。苏州城被围几年，城里的人出不去，外面的人进不来，粮食也几乎耗尽。苏州城的首领不愿再发生战争，但又不愿带上投降的帽子，于是在与进城打探情况的赵二虎（刘德华饰演）交手时，故意让赵二虎将自己杀死，并在临死前请求赵二虎在清军进城后不要杀害百姓，让士兵回家种田。苏州打开城门让清军进城后，庞青云背信弃义，下令弓箭手射杀了事实上已经投降的城内所有士兵。苏州城内的士兵投降后已经退出了战斗，成为战俘，理应受到战争法的保护。在战争法中对战俘待遇作出规定的主要是1949年《关于战俘待遇的日内瓦公约》（我国已于1956年加入并批准了该公约）。该公约规定，不得对战俘进行人身残害，对战俘的衣、食、住要能维持其健康水平，战事停止后，对战俘应立即释放并遣返。很明显，苏州之战中将战俘全部杀死的行为违反了战争法。

    当然，《投名状》中的舒城之战和苏州之战发生时，有关战争法的公约还没有签订。如果故事再推后一百多年，则上述行为违反了战争法。那么，违反了战争法应由谁承担责任？承担什么责任呢？首先违反战争法的国家需承担国家责任，但另外还有一种国际刑事责任，国际刑事责任的承担主体不是国家，而是代表国家实施国际犯罪的个人。“因为抽象的国家是一架没有生命的机器，其运转是由人来操纵的，没有代表国家的政治家、军事家和外交家的策划、指挥等活动，无生命的国家机器不会自动运转。一切国际罪行都源于国家政策，源于国家领导集团。”而且，无生命的国家机器没有刑事责任能力，国际刑事责任的承担主体是只能是个人，一般是国家的领导人或者部队的指挥者。

    在《投名状》苏州之战中杀害战俘的行为，如果发生在我国批准日内瓦公约之后，且如果我国加入了《国际刑事法院规约》，则承担国际刑事责任的应该为庞青云。另外关于舒城之战中两名士兵强奸妇女行为也违反了战争法，但具体应由谁承担责任，应承担什么责任，还值得探讨。在历史上，已经有四个特设法庭对违反了战争法的个人进行了审判。这四个特设法庭是欧洲国际军事法庭（纽伦堡审判）、远东国际军事法庭（东京审判）、前南国际刑事法庭与卢旺达国际刑事法庭。而2002年成立的国际刑事法院更是国际刑法发展史上的一个重要的里程碑。国际刑事法院管辖的国际罪行包括战争罪、种族灭绝罪和反人道罪。国际刑事法院管辖下的战争罪就包括“在非国际性武装冲突中，严重违反1949年8月12日四项日内瓦公约》共同第3条的行为，即对不实际参加敌对行动的人，包括已经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员的生命与人身施以暴力，特别是各种谋杀、残伤肢体、虐待及酷刑。”从此，如果一国国内法院不愿意或不能够对战争罪犯进行审理时，可由国际刑事法院来进行审判，从而使犯有战争罪的人难逃法网。但目前中国和美国等几个大国还没有加入《国际刑事法院规约》，因而国际刑事法院的适用范围还有待扩大。当然，就算我国加入了《国际刑事法院规约》，而且假设《投名状》中的故事发生在我国加入《国际刑事法院规约》之后，庞青云也不一定会受到国际刑事法院的审判。因为国际刑事法院的管辖是补充性的，即当一国国内法庭和国际刑事法院对这些罪行都有管辖权时，首先由国家法庭来进行审理。只有当国家“不愿意”或“不能够”进行审理时，才轮到国际刑事法院来行使管辖权。因此，一般情况下，这些罪行是通过国内法院适用国内刑法来进行审理的。

    国际法从诞生起就和战争法密切相关，甚至可以说国际法在诞生时就是战争法。格老秀斯就是因为《战争与和平法》而被誉为国际法之父的。维护世界和平是国际法的宗旨所在。在学习国际法的时候，有时我会思考，这个世界上什么力量最强大？不是枪炮、不是武力，而是时间，时间可让年轻美貌的少女变成白发老妪，可让盖世英雄变成土灰，可让沧海变成桑田，空间距离可以拉近，而时间的距离却不可逾越。然而，有一种东西比时间的力量更强大，这就是爱。只要我们对恋人、对亲人、对朋友、对祖国、对人民、对和平、对人类充满爱，我们就能战胜一切，战争将不再出现，我们的世界将无限美好。