黄文旭　王珺*

（湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081）

[摘要]博客的广泛使用对商业秘密法提出了挑战。对故意在博客上泄露商业秘密的员工进行起诉，只能够移除该博客，而此时商业秘密已遭到破坏。法学界应对商业秘密法如何有效地适应博客环境进行研究，而不是仅仅通过增加补充条款将员工博客视为传统侵权的一种形式。

[关键词]博客；Blog；商业秘密；法律

 

继E-mail、BBS、ICQ（中国的QQ）之后，互联网上又出现了一种新的网络交流方式——Blog。Blog被音译为“博客”，指的是一种十分简易的个人信息网络传播方式，任何人借助互联网，都可以像免费电子邮件的注册、写作和发送一样，完成个人信息内容的创建、发布和更新。博客技术改变了交流的主体、时间、方式以及信息交流的原因，因此大大促进了交流。博客作者中理所当然包括企业的员工。与以往科技进步对法律的挑战一样，博客技术的广泛使用也对法律产生了很大的影响，以保密为基础的商业秘密法必须对此做出回应。博客的影响是多方面的，如对知识产权、名誉权、言论自由的影响等。本文讨论的则是员工的博客对商业秘密法的影响。博客技术使以前不可能的事情成为可能，因而突显了在建立商业秘密法律制度时容易被忽略的某些问题。

博客的出现得益于网络电子通信技术的发展。该技术事实上消除了准入障碍而极大地改变了出版业。[1]与前因特网世界不同，现在人们只需通过家中、工作地点或网吧的电脑便能登录无处不在的网络，而且博客的使用非常简单，博客服务提供商（BSP）的网站使不懂网络技术的人也可以使用博客。因而，现在很多人都可以在博客里将自己掌握的信息和思想迅速传遍全世界，而以前这只有少数人能做到。2002年以来，博客在中国大陆增长了30多倍，截至2006年8月底，中国的博客作者（blogger）达到1748.5万人，博客空间量亦达到3374.7万个，而且博客的这种高速增长势头将持续下去；据保守估计，未来半年里，中国至少将新增220多万的博客作者。这些博客作者中有很大一部分是研发类等技术含量高的从业者。[2]

本文所关注的是博客技术对员工“与谁、何时、怎样”交流所产生的影响。随着界面友好、廉价、易于访问的电子工具的使用，能够对外界 “发言”的员工数量大大增加。这些电子工具还允许“实时”发布信息，使拥有博客的员工成为“突发新闻”的报道者。随着3G时代的临近，带宽瓶颈制约的解除，移动博客也会有一个大的发展。届时，员工可以随时随地用自己的手机在博客上发布信息，相应的，读者的数量也得以急增。《中国博客调查报告2006》中的数据显示，中国网民中有超过60%的人浏览过博客，博客读者达到7556.5万人，其中，经常阅读博客的活跃读者5470.9万人。新的软件和服务能够快速且容易地识别和组织读者感兴趣的博客，从而将大量资料变为有用的信息。简易信息聚合（“RSS”）和类似的服务消除了定期搜索的时间和努力，新信息一发布就能自动更新。便利、可靠的电子储存功能可以对文件进行长期存档，从而使博客读者可以长期查阅并复制这些资料。

电子出版技术的使用虽然大大促进了个人与公众的交流，但也使博客发布者可以在某些法律不健全、技术不发达的国家掩饰自己的身份。

相反，商业秘密法正如其名称所示，所依靠的是对交流的限制。商业秘密(trade secret)又称为营业秘密，在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）中被称为“未披露过的信息”。我国《反不当竞争法》中也称为商业秘密。在《反不正当竞争法》中将商业秘密概括为符合条件的“技术信息”和“经营信息”。一般说来，商业秘密主要包括技术秘密与营业秘密两个部分，而两者又都属于Trips中定义的“未披露的信息”。

商业秘密中的“秘密”有明确的法律定义——只对“不为公众所知且他人通过批露或使用能获得经济价值而通过正常方式不易发现的具有独立经济价值”的信息提供保护。 “不易发现”意味着商业秘密法不适用于那些比较容易发现（不是指已经发现）的信息。此外，秘密信息一经发布就使该信息将来得不到保护，即使发布该信息时侵犯了已有的商业秘密权。尽管可对发布该秘密的人提出有关损害赔偿，但一旦秘密性被破坏，则任何其他人可以取得、使用和进一步散布该信息，而免于被商业秘密所有者起诉。

商业秘密诉讼的对象限于违反义务的行为或“恶意行为”。[3]“义务”指的是在商业秘密持有者向第三方主动披露信息时根据明示或暗示的保密协议（“NDA”）对第三人使用或进一步传播该商业秘密的限制。“恶意行为”指的是非自愿批露，通常为某种形式的商业间碟。此外，任何从实际侵占者处间接获得商业秘密的人“知道或者有理由知道”该信息是通过不正当手段获得的，那么这些间接获得者也负有这种义务。最后，商业秘密法为那些偶然或过失获得商业秘密的行为提供了明智的解决办法（倘若该秘密没有因同时公布而丧失）。商业秘密的持有者只有在受让人的地位在意外或过失之前没有发生实质性改变时才能得到完全保护。在其他情况下，为了平衡受让人的善意信赖和商业秘密权利人的利益，受让人可以有限制地继续使用该商业秘密。然而，这一妥协只适用于善意受让人。而其它人还必须继续受商业秘密法的规制。

最后，要提起商业秘密诉讼，权利人必须证明他为保护信息的秘密性付出了“合理的努力”。正如“合理的努力”这一用语所表示的，法律并不要求权利人采取所有可能的努力。

商业秘密法充满模棱两可的术语——“易于获得”、“侵占”和“合理的努力”就是主要例子。商业秘密法律制度混合经济效率思想（通过法律控制其他人的使用来鼓励科技创新上的投资）以及商业道德观念（防止“不公平地” 特别是通过“不正当的”方式获得或使用他人创造的信息）。经济效率思想和商业道德观念的适用是为了确保相关的法律干预不会过度的阻碍市场经济的运转。这种平衡造成重大的不确定性。[4]因此，则商业秘密案件的判决通常以公平事实为基础，以基本的经济效率为理由，而不是提供全面的条理分明的规范分析。

核心秘密——如产品方案、市场战略、财务资料、获得或失去一个重要的新合同或客户——构成公司运作结构中的基本部分。大量的员工每天都接触雇主的秘密，因而很难避免这些秘密的广泛传播。雇主有时主动向员工披露信息：例如与会人员众多的政策会议、旨在为决策提供意见的文件流转、激励员工。而更多情况下的泄露是疏忽所造成的——会议透露了主题之外的信息或未能谨慎地控制与会者、在不安全的环境中（门厅、餐厅等）讨论、文件被放在座位上或抛弃、执行日常管理任务的员工在接收或处理敏感资料时可能会被旁边的员工看到。[5]

和普通人一样，员工也会基于各种理由经常与同事、家人、朋友和熟人谈论他们生活、工作中发生的事情。不管是在出租车上、飞机上，还是在机场、餐馆或酒吧，只要一有机会，员工就会和同事谈论业务问题。有时他们会向“局外人”寻求建议，有时则沉醉于他人对其“熟悉内幕”的评价之中，有时他们则故意想对其雇主造成损害。

前博客时代商业秘密泄露的直接接受者通常是局外人，一般无意使用或进一步向外传播这些资料。而且，这种泄露限于在时间和地理上非常接近的人。因此，在前博客时代，只需与商业伙伴和重要员工签订保密协议，对重要员工进行培训和在他们跳槽时特别提醒他们的保密义务，保持那些敏感工作区域的安全，对文件进行适当的标注并进行专业处理，商业秘密就能得到有效保护。

而且，在前博客时代，由于大部分被告都是经济实体的商业行为人（竞争者、管理人员），他们通常有足够的经济实力赔偿商业秘密所造成的损害。

博客技术在员工中的使用大大影响了信息交流的对象、时间、方式和理由，从而颠覆了这一重要的现状。博客技术的普遍使用意味着现在每一个员工都能将以前非正式的私人交流转换为一种可发表的公共文档。同时，博客技术还扩大了这种交流方式的受众。人们之间的交流现在已不再限于私人联系或近距离接触，现在每一个人都可使用计算机上网。以前网上浏览具有偶然性，而现在成熟的搜索工具和发布工具使人们（包括商业秘密保护的敌人——竞争者）可以直接找到感兴趣的内容，从而可以在博客持续的整个时间里对信息进行定位、分析和摘录。

这些改变对商业秘密法的有效运作产生了明显的影响。在为保护“秘密”而进行评估时不能忽略员工博客上发布的信息。博客使员工的泄露行为从社会交谈中沧海一粟的偶然性转化为网络世界中永久性资料中的一部分。这就产生了很严重的问题，即在当前的法律制度下，博客所导致的“易于获得”必然破坏商业秘密以及有关的法律保护。[6]

更糟糕的是，博客使员工合法泄露成为可能，因为博客有效地消除了实践中出版所面对的过滤器。在前博客时代，出版需要员工与出版商之间的互动。此外，出版商自然是诉讼的对象。因此，在大多数情况下，出版商要么拒绝员工的出版意图，要么在出版前和员工的雇主进行沟通。而且，即使出版商出版了泄露商业秘密的出版物，出版商还可对造成的经济损害提供可靠的赔偿。[7]

然而，员工通过博客可以自由的发布信息。很多员工没有受个多少法律教育、没有经验、有时甚至没有常识，而如今这一庞大的群体在做出是否发布信息的决定。对于那些出于善意但考虑不周的博客作者来说，发布商业秘密之后对他们自己和雇主的影响比发布之前的考虑通常更为严重。此外，员工通过博客发布事实上避开了雇主的干预。员工通过博客泄露信息处于当今企业通信保护的范围之外。而且，员工在博客上发布信息的频繁性与随意性使发布后及时采取全面的措施变得更为困难。

当员工有意向公众曝光的时候，这一问题变得更为严重。很多员工希望增加他们在他人眼中的地位或寻求其他形式的利益，而以前这种希望受到了很多限制，他们只能在已经存在的关系中的正常社会交往中寻找机会。博客庞大的读者数量使泄露商业秘密的员工可以获得更大的成就感，更不用说钱财方面的诱惑了，因此员工产生了设法获得可利用的信息以向整个世界发布的动力。

对那些由报仇心态（被解雇的员工或不满的员工）或社会良心驱使的人，博客为他们的披露提供了虚拟保障。此外，博客技术提供了匿名工具，大大减少了发布者的风险，从而减损法律责任的威摄力。音乐下载方面的经验充分说明，即使在相对简单的情形下进行在线辨认也非常困难，进行有效的法律诉讼就更为困难了。如果发布者没有透露自己的身份，那就只能向博客的服务提供商起诉。即使服务提供商知道员工的真实身份，要获得员工的姓名也存在着重大的法律障碍——问问美国唱片业协会（RIAA）就知道。如果某一个人想方设法要隐瞒其身份，商业秘密案中的雇主是很难找出其真实身份的。在这些情形中，博客服务提供商成了唯一可能的被告。与传统的出版商不同，他们与发布的决策过程完全无关，不具有直接责任。因此，对于员工在博客上有意泄露的行为进行的成功起诉也只能是删除侵权博客，而且通常是在法律诉讼和商业秘密被破坏之后。如果员工重新建立他的博客，则这一成功也未必达到预期的效果。此外，要达到这一较低的结果也是以服务提供商受国内法院管辖为条件的，如果员工使用的博客是国外博客服务提供商的，则要达到这一结果更为困难。

博客的这些特点使事后救济的效力与可靠性大打折扣。面对这一商业秘密更容易被破坏的新情况，雇主应该在事前采取更为积极的措施。因此，商业秘密保护的成本将大大增加，雇主需要在制定与执行新的政策、培训、提醒员工、物理控制、监控方面增加额外投资。[8]在信息上增加物理控制还会在内部运行效率上产生不受欢迎的负面效果。

然而，除了成本的增加与效率的低下问题以外，博客对雇主在事后依靠商业秘密法进行诉讼的能力也产生了影响。即使胜诉，通常也不能对员工的博客提供有意义的救济。商业秘密已经被发布所损坏，作为补偿，雇主获得的也只是一个已经被解雇的且因此变得更加贫穷的前雇员的损害赔偿。因此，雇主必须在最开始努力防止员工泄露其商业秘密。

总之，传统的商业秘密学说不能在博客时代正常运行。但这并不意味着商业秘密法已经没用了。在技术使所有普通员工都有可能变为发布者时，仅仅依靠加大雇主“合理的努力”是不能解决问题的。相反，必须重新考虑并彻底重构商业秘密法律制度，以使法律制度适应新的环境。

商业秘密法律制度有两个孪生目标——“鼓励投资”和“商业道德”。如果不改变商业秘密学说，将导致自助行为大大增加。相关成本将减少信息方面的投资并降低信息使用的效率，而这是商业秘密法律制度所设法鼓励的。如果允许员工通过博客破坏雇主的商业秘密，那就当然有损“商业道德”。相反，针对员工博客泄露商业秘密的预防性法律保护将不适当地干预我们市场经济制度的竞争秩序。

要在博客时代提供有效、可靠的法律保障以代替自助行为需要在增加的保护和相关的社会成本产生的利益间进行艰难的平衡。例如，破坏商业秘密的可能性大大增加，使现在的 “不易获得”这一标准不再适用。“合理的努力”导致了成本增加和效率低下，因为要使普通员工知道潜在的商业秘密问题（包括使员工知道不适合在博客上发布的信息类型）。最后，法律救济的实际效力可通过处理所有“偶然”通过员工博客获得商业秘密的善意第三人来得到加强。除非某一信息已变得“众所周知”，雇主的商业秘密权仍然保留。善意获得者可以继续使用，但以其信赖发生于其知道问题之前为限。

员工博客对商业秘密法的挑战，与许多技术问题一样，不能仅仅通过改变法律而得以解决。对于这个问题，最有效的办法是加强企业员工的道德准则教育以及健全企业内部的管理制度。值得欣喜的是，网络技术的最新发展使得对员工博客的监控成为可能，这就为员工博客泄露商业秘密设置了一个技术上的障碍。例如，企业可以借助外部专业网络信息监察公司，通过对员工博客的监测，搜集各种敏感话语，一旦发现员工博客中泄露了企业的商业秘密，就可立即采取行动，以防星星之火成为潦源之势。如果最终形成“法律保障、技术防范”的整合力量，员工在博客中泄露商业秘密的可能性就会降至最小。

 

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