“比较”,在现代汉语中的意思为“就两种或两种以上同类的事物辨别异同或高下”。 WriteZhu('1'); [1](p57)而在法学研究中，一谈到比较方法，人们就会和比较法联系起来。比较法是指对不同国家的法律进行比较研究。关于比较法，在国内外长期存在着一种争议，即比较法仅仅是法学的一种研究方法抑或是一门独立的学科。时至今日，虽然认为比较法不仅是一种方法，而且也是法学的一门独立学科的观点已占优势，但是这种争论仍然存在。本文无意介入这种争论，就如某些学者认为这种争论是毫无意义一样。因此，本文标题采用“比较方法”，有意避开“比较法”这一词语，以免产生混淆。国际法学有狭义说和广义说，狭义的国际法学指的是国际公法学，广义的国际法学包括国际公法学、国际私法学和国际经济法学。本文所讨论的国际法学采广义说。

    目前，国内已有论述比较方法在国际公法学中的作用的论文，也有论述比较方法在国际私法学中的作用的论文，其中以后者为多。但还没有专门论述比较方法在国际经济法学中的作用的论文，更没有论述比较方法在广义的国际法学中的作用的论文。本文则旨在探讨比较方法在广义的国际法学中的地位和作用。

    

    一、比较方法在国际公法学中的地位和作用

    “国际法是对国家在它们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体”。 WriteZhu('2'); [2](p3)国际法学是一门以国际法理论、规则和制度为研究对象的社会科学。它系统地研究国际法的一般的和理论性的问题（例如国际法的历史、渊源、学派）、研究国际法的基本原则和国际法的各部门（例如海洋法、航空法）法律规范的形成和发展，说明和讨论各种规范的含义，并在适当时加以评论。国际法学不仅要阐明规范本身，而且要探讨有关的学说、理论、国家实践和判例。 WriteZhu('3'); [3](p3)

    比较方法对于理解国际法的结构与运作，以及国际法与其它法律秩序的关系具有很大的作用。运用比较方法，可以确定国际法的一般原则的出现趋势，比较方法还可以填补法律空白、解释国际条约和国际习惯，比较方法可以对作为形成国际法习惯规则之组元的国家实践进行评估，可以探索国内法与国际法之间关系，可以确定国内法成为国际法的一部分的可能性，可以探索并澄清法律规则背后的意识形态、价值观、法律机构和国家文化，以便更好的理解国际法律制度，比较方法可以防止误解，为建立一个更可行的世界秩序打好基础，运用比较法还可以详细阐述、探索和发展国际组织法，可以为国际法庭提供帮助，运用比较方法有助于国际法的编纂和发展国际法的分支，运用比较方法可以弄清楚那些行为和决定影响国际法的决策者所持有的目标和价值，可以评价国家对国际法的遵守情况。

    （一）国际法的产生离不开比较方法

    就方法论而言，近代国际法的确立可全部归功于比较方法。因为国际法中的许多概念、制度、规则或原理实际上是在类比罗马法中的概念、制度、规则或原理的基础上产生的。有一位学者说过，国际法不过是“人们期望把国内现存的法律秩序扩大运用于国家间关系领域里去的各种努力所产生的结果”。 WriteZhu('4'); [4](p67)格老秀斯就是使用比较方法将罗马法中的一些概念引入了国际法。如国家领土主权和罗马法上所有权之间的比较，将国家领土比作私有财产，使得罗马法中关于私有财产所有权的概念、规则或观念为国家领土主权的的理论和实践所吸收，如取得领土的方式——先占、添附、时效、地役等；此外，还有国际法上条约和罗马法上契约（合同）的比较，奥本海将条约比作国家之间的一种契约，所以罗马法上一些关于契约的规则和观念也被引入国际法，例如格老秀斯曾把罗马法中一般解释规则适用于条约的解释。国际法与国内私法之间具有一脉相承的关系，正是通过与国内私法的类比，国际法才从中明确了自己的逻辑结构，即国内私法是以法的主体、所有权、契约的约束性为其基本范畴的，与此对应，国际法也是以法的主体（国家和国际组织）、主权（统治权）、条约的约束性为基本范畴的。曾经有一个国家的最高法院在其判决中这样写道：“通过类比，万国法，这门古老科学将关于继承和财产继承的私法原理适和于一个新国家接管前任国家的领土。新建立的国家或占领另一国一部分领土的国家也承担所有前任国家关涉该领土的义务和债务。” WriteZhu('5'); [5]（p122）

    （二）对国际法渊源的解释离不开比较方法

    劳特派特指出：为了理解和解释的原因，以条约和习惯表现出来的国际法规则必须归因于既存的且十分发达的私法观念。 WriteZhu('5'); [5](p57)一旦将某一国际法问题的解释留给国内私法，由于各国的有关法律规定并不都是一致的，相反，它们往往是千差万别的，所以就不得不求助于比较方法了。 WriteZhu('6'); [6]《国际法院规约》第38条规定：

    “一、法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

    （子）不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

    （丑）国际习惯，作为通例的证明而经接受为法律者。

    （寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

    （卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

    

    二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本着‘公允及善良’原则裁判案件之权。”

    从以上规定可以知道，国际法的渊源包括：国际条约、国际习惯、一般法律原则为文明各国所承认者、司法判例及各国权威最高之公法学家学说、“公允及善良”原则。下面分别对比较方法在解释这些渊源中的作用进行分析。

    1、在国际条约的解释方面，需要使用比较方法。如在“福斯托”号案中，诉讼双方都使用了有关国家的民法规则来解释条约问题。这实际上是一种对各国民法的有关规则的比较。在许多国际司法实践当中，也都发生过类似于该案的情况。 WriteZhu('6'); [6]据劳特派特的研究，在国际争端的司法解决中，为了从各国私法中找出能够解释国际法有关问题的规则，利用和依赖比较方法已越来越引人注目，它既存在于当事国代表的辩论之中，也存在于国际法庭的判决之中。 WriteZhu('5'); [5](p129)我国著名比较法学家沈宗灵教授也认为，条约内容，特别是涉及贸易、支付、关税互惠等事项的条约和公约，关系到大量国内法问题。因此，条约的解释需要对缔约国之间的有关国内法进行比较研究。 WriteZhu('7'); [7](p13)

    2、在国际习惯的解释方面需要使用比较方法。很多国际习惯是相当抽象的，例如“约定必须遵守”、“情况改变”和“不得滥用权利”等原则，在适用时都要加以解释。由于这些原则一般来自国内法，因此对国内法中这些原则的比较研究，有助于国际习惯在国际公法中的适用。 WriteZhu('7'); [7](p13)根据《国际法院规约》的规定，国际习惯是“作为通例之证明而接受为法律者”，明白言之，它是在国家之间的长期交往中所形成的有拘束的、但不成文的规则。对它的确认，既需要肯定各国的重复的类似的行为的存在，又需要肯定各国在这种行为中认为其有法律的义务。这就需要对各国的有关言论、实践和行为进行比较研究。例如，关于国家及其财产豁免这个习惯国际法规则，主要是根据各国的司法实践发展起来的：在英国有著名的“比利时国会号案”，在法国则有西班牙政府诉卡索案，以及在德国、意大利、比利时、俄国等等许多国家都有这方面的案例。现今又有许多国家，如美国、英国、新加坡、巴基斯坦、南非、加拿大、澳大利亚等国都相继制定了有关该问题的国内法。 WriteZhu('8'); [8]因此，如果不对这些国家的实践进行比较研究，是无法正确理解“国际习惯”的确切含义的。

    3、对“一般法律原则”的解释更需要使用比较方法。一般法律原则为各国法律体系中所包含的共同的原则。国际社会是由各种政治、经济、社会和文化制度均不相同的国家组成的，因此，国际上就存在着各种不同的国内法律体系。各国法律体系尽管很不相同，甚至在性质上完全不同，但是它们之间也存在着一些相同的原则。一般法律原则就是经由比较的方法从各国法律体系的不同分支（公法和私法）中得到的共同原则。 WriteZhu('5'); [5](p74)因此，在解释一般法律原则时，必须对各国法律体系中的原则进行比较研究。

    4、了解司法判例及各国权威最高之公法学家学说也需要使用比较方法。司法判例分为国际司法判例和国内司法判例两类。国际私法判例只对本案及本案当事国有拘束力，不能视为直接的法的渊源，只能作为“确定法律原则之补助资料”，即辅助性的法的渊源。而国内法的判例更不能直接表现为国际法渊源，而只能在一定条件下表现一个国家的国际法观点。但是，一个国家的国际法观点对于国际法的形成是有影响的，而许多国家通过司法判例所表现出来的同样的国际法观点，则对于国际法的形成有重大意义。要了解国内司法判例对国际法形成的影响，寻找某一国际法律原则的历史渊源，必须了解有关国内法的判例，即运用比较方法。 WriteZhu('9'); [9](78)权威最高之公法学家的学说的作用主要在于其证据价值，例如可以证明某法律规范存在，其内容是什么，或惯例向习惯转化。 WriteZhu('3'); [3](14)要了解各国权威法学家之学说，自然需要对这些学说进行比较研究。

    5、解释“公允及善良”原则需要使用比较方法。“公允及善良”原则是一个比较模糊的概念，不同的国家对其有不同的理解。因此，在解释“公允及善良”原则时，必须运用比较方法，了解不同国家的法律意识。

    （三）国际法的编纂离不开比较方法

    国际法的编纂狭义一般是指把现有的国际法规则，特别是习惯法规则，加以准确表述和条文化、系统化；广义则一般还包括修订、补充原有规则或提出新的规则，将它们编成条款草案，由一个有权确定的机构，通常是外交会议，予以认可，并通过一定程序，形成国际公约。联合国国际法委员会是从事国际法编纂的重要机构，其工作程序一般是：先就所要编纂的专题内容列出问题清单，提请各国政府提出意见，意见收回后经过综合研究，提出一部分的或全部初步条款草案，再送各国政府征求意见，如此反复若干次，经委员会三读通过，形成最终草案。这种草案经联合国大会认可，并召开外交会议讨论通过，最后形成公约。 WriteZhu('3'); [3](p16、p18)

    联合国国际法委员会的工作程序中，对各国政府提出的意见进行综合研究实际上就是在使用比较方法。可以说，对国际法的逐渐发展和编纂，本身就是一个对习惯、文明各国一般法律原则进行比较的过程。

    综上所述，比较方法在国际法的产生、对国际法渊源进行解释以及国际法的编纂方面都具有不可或缺的作用。借用国内一位学者的话，就是“只有通过比较法，才能发展出最完善的国际法学。” WriteZhu('6'); [6]

    

    三、比较方法在国际私法学中的地位和作用

    国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 WriteZhu('10'); [10]（p14）比较方法在国际私法学中的地位和作用是在国际法学的三个部门中最突出的，这一点已得到很多学者的论证。我国著名国际私法学李双元教授就认为，比较的方法对于国际私法来说，是与生俱来并具有特殊意义的，从其诞生起，它就直接建立在比较法的基础上。用比较的方法，广泛研究外国法，是它自身得以存在和发展的根基。 WriteZhu('11'); [11]并认为，对国际私法的基本理论、基本制度、基本规则进行比较，进而对有关国家的民商实体法进行比较，并从立法、司法实践和学说理论等角度，多层次地进行全方位比较研究，从而揭示各国国际私法和有关国家的民商法的一些共同点和发展趋势，是加强国际私法基础理论问题研究的有效途径。 WriteZhu('12'); [12]（P87）以德国学者拉沛尔（Rabel）为代表的国际私法的比较学派认为，国际私法这个法律部门每天要处理的都是涉及各国法律制度的一些问题，因而各国不但要适用自己的内国法（local law），也要适用外国的内国法；它们在考虑自己的冲突法制时，也不能不考虑有关国家的冲突法制度，甚至在许多情况下（如反致、先决问题）还要适用别国的冲突规则；在考虑自己的主权利益时，还要尊重别国的主权利益，以追求公正合理的国际民事法律关系的发展。 WriteZhu('10'); [10]（p30）这一学派从肯定各国有不同的冲突规则的事实出发，采取比较方法进行研究，以期发现其异同，并予以协调。他们还主张就各国的实体法进行比较研究，这样做，既有利于认识国际私法的性质和目的，也有利于找到合适办法使涉外民商事争议得到公平妥善的解决。 WriteZhu('12'); [12]（P81）比较法学家们也持基本相同的观点，如朱景文教授认为，比较法对于国际私法有巨大的作用，选择本身意味着首先要进行比较。国际私法的内容本身就使得各国必须考虑其他国家的法律规定，研究外国法，运用比较法。 WriteZhu('9'); [9]（p79）由于各国国际私法要解决的问题更为相似，进行比较研究就显得更为容易。这也是因为国际关系对各国来说都具有共同性一样，各国所要解决的问题也就更为表现出许多共同的因素，这就使得展开比较研究有了更为有用的出发点。 WriteZhu('13'); [13]（p244）还有学者称比较方法是“国际私法之母”。另外国际私法的基本原则“国际协调与合作”原则也要求在作出国际私法判决与裁决时应该考虑其他国家的法律制度，而不能只局限于内国法律，这当然也要使用比较方法。以下分别从几个方面对比较方法在国际私法学中的地位和作用进行分析。

    （一）比较方法在国际私法实践中的作用

    1、判断是否存在真正的法律冲突

    法院在处理一个含有多国因素的民商事案件时，如果所涉各国民商法上的规定完全相同，适用其中任何一国的法律，都会得出相同的判决结果，势必难以出现法律冲突，自然也就谈不上要进行法律选择了。 WriteZhu('13'); [13]（P208）此外，还存在各国法律对有关问题的规定表面上不同，但适用的结果却是一致的情况。上述两种情况均可称为法律的虚假冲突。柯里在其“政府利益分析说”中也将法律冲突分为“真实冲突”和“虚假冲突”两种情况，并指出：如果只有一个州对适用其法律有利益，而其他州并无利益时，这就是一种“虚假冲突”，应该适用与案件惟一有利益关系的政府的法律。 WriteZhu('10'); [10] （P65）而要判断各州的利益，则必须对各州的法律及政策进行比较分析。虽然柯里的“政府利益分析说”实践价值不大，且争论较多，但前两种“虚假冲突”却是客观存在的。如果我们在适用冲突规范进行法律选择之前对竞相适用的外国法进行比较分析，则可以判断是否存在真正的法律冲突。如果存在真正的法律冲突，则适用冲突规范进行法律选择，如果存在的只是虚假冲突，则可以避免复杂的法律选择程序，提高案件审理的效率，也使当事人对法律适用产生异议的情况不复存在。

    2、解决识别冲突

    解决识别冲突的依据有法院地法说、准据法说、分析法学与比较法学说、个案识别说、中间途径说和功能定性说等。目前，法院地法说仍在理论与实践中占主导地位。但是，如果概依法院地法进行识别，则有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不适应适用外国法的却适用了外国法；其次，如果一概要求依法院地法进行识别，在法院地法无类似于外国法概念的情况下（如别居制度，在许多国家就不存在），更会出现麻烦。 WriteZhu('10'); [10]（P173）因此，在无法依法院地法进行识别时，应适用外国法律识别，这就需要使用比较方法。而分析法学与比较法学说更是主张，识别应依建立在比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。 WriteZhu('10'); [10]（175）当然，这只是一种理想的方法，目前各国法官的水平以及可资利用的比较法研究成果还十分有限。但这也从另一方面说明了我们要在国际私法研究中加大比较研究的力度。

    3、确定外国人的民事能力需要使用比较方法

    在自然人的民事能力发生冲突时，对其应适用的法律，有三种不同的做法。一是适用该法律关系准据法所属国的法律，二是适用法院地法，三是适用当事人的属人法。目前大多数国家都采用第三种做法。但有学者认为，如果适用法院地法或法律关系准据法对案件的处理更为公平合理，也不应排除法院地法或有关法律关系准据法所属国法律。 WriteZhu('10'); [10]（P266）要判断何种法律对案件的处理更为公平合理，就必须对这些法律进行比较分析。

    4、反致

    在确定了准据法之后，要想使用反致，必须了解准据法所属国的国际私法规定。广义的反致还包括转致、间接反致和双重反致，要运用这些制度，更要对有关国家的国际私法规定进行比较研究。此外，为了实现作为反致存在理由之一的判决的国际协调，同准据法所属国的国际私法的比较是重要的。 WriteZhu('14'); [14]

    5、提供外国法的信息

    当一国法院根据本国的冲突规范指定应适用某一外国法时，就需要查明该外国法的存在和确定其内容，以便解决涉外法律纠纷，促进国际民商事交往的发展。仅仅提供外国法的信息也许不是真正意义上的比较方法，但也可称得上是初级的比较方法。并且，在获得了外国法的信息之后，还需对其进行解释和运用，才能对案件作出判决。在对外国法进行解释时，比较方法是不可缺少的。因为要正确地解释外国法，需要对外国法律的起源、价值、解释、程序以及外国的风俗习惯进行研究，这样才能做出与准据法所属国法官做出同样的判决。尤其是在外国法不能查明时，有一种学说认为应适用与本应适用的外国法相似的法律。要寻找 种相似的法律，则非运用比较方法不可。当然，在实践中，要法官对每一涉外案件中适用的外国法进行系统的比较研究是不现实的，但作为研究国际私法的学者，则必须担当起这个重任。

    6、公共秩序

    国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。 WriteZhu('10'); [10]（P226）这里有一个法律比较的问题,即用法院地法相关的法律原则和规则来评价冲突规则指引的外国法。 但是,仅仅用法院地法的标准来单方面地衡量和评价外国法规则,仍然表现了对外国法律体系的歧视和法院地法中心主义的倾向。我们应该对冲突规则援引的外国法律规则和相关的本国法原则或规则进行真正的比较法意义上的比较,即对两者进行客观的、中立的、公正的比较,才能公正合理地解决现有的国际民商事法律纠纷,并且能改善我们对本国法律制度的认识。 WriteZhu('15'); [15]此外，还有一种学说认为公共秩序有国内公共秩序和国际公共秩序之分。这里的国际公共秩序的确定本身就需要使用比较方法。尤其是我国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念，这必将使是否违反公共秩序的衡量标准注入许多国际公认的因素。要确定这种国际公认的因素，就必须对各国的法律和实践进行比较研究。

    7、要实现法律选择的实质正义需要使用比较方法

    随着国际私法的价值从形式正义向实质正义转变，灵活选择法律的方法已为各国国际私法立法所普遍接受。因此，法官在进行法律选择时，可以充分发挥主观能动性，根据其正义观，选择能够体现和贯彻实质正义的法律。 WriteZhu('16'); [16]（P189）而要判断何种法律能够实现实质正义，则必须对这些可以进行选择的法律进行比较。比如，在无条件的选择性冲突规范中，法官可以任意或者无条件选择其中之一来调整有关涉外民商事法律关系。这种任意或者无条件给了法官很大的自由裁量权。为了防止法官滥用自由裁量权，导致只是适用法院地法，需要对法官的自由裁量权进行限制。如果要求法官在每一案件中都对可选择的法律进行比较分析，并在判决中写明这种比较分析的结果，则法官的自由裁量权得到了一定程序的限制，有利于实现法律选择的实质正义。

    8、使用不方便法院理论时需要使用比较方法

    法院在使用不方便法院理论拒绝行使管辖权时，必须存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院。如美国联邦最高法院就明确了适用非方便法院理论的一项重要条件，即只有在存在另一充分可替代法院时，方可适用非方便法院理论。对于充分可替代法院，一般认为应当包括：（1）对案件具有管辖权；（2）与诉讼的关系更为密切。 WriteZhu('17'); [17]（P327）要寻找一个对案件有管辖权的法院，就必须使用比较方法。寻找到一个对案件具有管辖权的法院之后，还需判断其是否与诉讼的关系更为密切，这又要对两个法院与诉讼的关系密切程度进行比较。因此，在使用不方便法院理论时，比较方法是不可缺少的。

    9、外国法院判决的承认和执行需要使用比较方法

    外国法院判决的承认和执行是有条件的。一般来讲，各国法律所规定的承认条件中需要使用比较方法的有：（1）原判决国法院必须具有合格的管辖权；（2）外国判决不得与内国的公共政策相抵触。对于应适用哪一国家的法律来确定原判决作出国法院的管辖权问题，存在着不同的实践与学说，有主张依承认和执行判决地国法律的，有主张依判决作出地国法律的，还有主格兼采二者甚至综合考虑其他因素来决定管辖权是否合格的。如果依判决作出地国法律来判断管辖权是否合格，就必须对判决作出国有关管辖权的法律进行研究，这种研究就可以算得上是初步的比较方法。而对于研究国际私法的学者来说，对不同国家的做法进行比较研究就是其本职工作了。对于第二点，外国判决是否违背内国的公共政策取决于它是否违反了判决承认地的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则。毋庸置疑, 这个问题的解决需要对内、外国法进行比较分析。

    （二）比较方法在国际私法立法中的作用

    1、在国际私法的国内立法中的作用

    因为国际私法的价值之一是对判决进行国际协调，所以在国际私法的国内立法中，对各国的国际私法规定进行比较研究是必不可少的。20世纪以来，特别是二战后，随着国际民商事关系的迅猛发展，国际私法的国内立法有了长足的进步，许多国家相继颁布了新的国际私法法规，通过单行法规形式来规定冲突法成了普遍的发展趋势。 WriteZhu('10'); [10]（P69）在这些国家的国际私法立法中，比较方法就起了特别大的作用。著名的《瑞士联邦国际私法法规》就是在对当代国际私法理论研究与各国司法实践的许多最新最重要的成果进行比较研究的基础上产生的。《中华人民共和国国际私法示范法》也是由我国的国际私法学者在比较研究各国理论与实践的基础上，结合我国的实际情况而拟定的。虽然示范法不具法律效力，但它对我国以后的国际私法立法必将产生很大的影响。

    2、在形成国际私法统一法中的作用

    在制定国际私法统一法的过程中，比较方法的地位和作用更为明显。比如，在私法国际统一的实践中常常出现这样的情况，即某一国际统一私法（如一国际统一私法公约），如果是采用某一个国家的立法技术制定出来的，那么其他有关国家一般对此不能予以理解，严重者尚可使这样的国际统一私法难以获得不同国家的广泛接受。 WriteZhu('18'); [18](P236—237)因此，如果在制定国际统一私法公约的时候，能够对各国不同的立法风格进行比较研究，并对积极的立法风格予以借鉴，便能使该公约得到更多国家的理解与接受。此外，为了确保国际统一私法形式上以及实践中适用的国际统一，私法国际统一时应该力求选择适用统一的概念、术语。由于不同国家的法律有不同概念、术语，而且即使是字面相同的概念、术语在不同国家却有不同含义，因而为确保国际统一私法的真正的国际统一，它最终应有一套自己的独立于国内法中的概念和术语之外的概念、术语。这在很大程度上取决于比较法的研究工作，尤其是对于具体私法问题的深入的比较法研究。美国康耐尔大学法学院曾组织进行的对合同缔结问题的比较法研究也充分说明了，具体的私法问题的比较法研究对于获得国际统一的法律概念具有重要意义。海牙国际私法会议制定《关于死者遗产继承法律适用公约》的过程就能充分说明比较方法在私法国际统一中的作用。比较法以及比较法方法始终贯穿于该公约制定的全过程；而且，尤其是公约草案起草前的准备工作基本上就是收集比较法研究的第一手材料，并在此基础上比较各国法律，得出继承冲突法国际统一的答案的比较法研究过程。因此，可以得出这样的结论，即不去对进行国际统一的冲突法问题以及与之相应的实体法问题作比较法研究，试图实现冲突法的国际统一是不可能的。同样，实体私法的国际统一也是绝对离不开比较法研究和比较法方法的运用的。 WriteZhu('19'); [19] 此外，比较法研究以及比较法方法对诸如国际贸易惯例、一般法律原则等不成文的国际统一私法的形成与适用也具有非常重要的意义。 WriteZhu('11'); [11]

    （三）比较方法在国际私法趋同化中的作用

    国际私法趋同化理论是我国著名国际私法学家李双元教授首创的。其内容是指各国的国际私法随着国际民商事关系的迅猛发展，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至一致的现象，其表现是在国内法律的创制与运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际私法的统一活动。 WriteZhu('10'); [10]（P73）国际私法的趋同化主要体现在两个方面：一是间接表现为各国在国际私法的国内立法中采取相同或相近的原则或规则；二是表现为国际社会通过国际条约、国际惯例的形式制定统一实体法、统一冲突法及统一程序法，即各国在国际私法上的直接统一。 WriteZhu('12'); [12]（P28）而“趋同化”的途径，既包括在各国国内立法活动中，尽可能吸收那些在法律文化的国际发展进程中，在各国各民族的共同实践中形成的经过检验证明是行之有效的带有普遍性的规则和制度，也要积极地创造条件，参加到国际私法的双边的和多边的，地区的和世界范围内的统一化活动中去。国际私法趋同化趋势得以加强与法律文化的交流速度和规模随着国际社会发展的客观需要的增加和信息资料传播手段更为便捷有着直接的关系。 WriteZhu('12'); [12]（P14）国际私法在职能上的共同性为其趋同化提供了必要的前提，而国际私法趋同化的实现却是比较方法的功劳。只有运用比较方法，才能从各国立法中寻找出能够促进国际民商事交往的带有普遍性的规则和制度。随着因特网的成熟和广泛运用，获取外国法的资料已十分便捷，这为在国际私法立法和研究中运用比较方法提供了良好的条件，在这种环境下，国际私法的趋同化走势已变得越来越明显，并将越来越强劲。

    

    四、比较方法在国际经济法学中的地位和作用

    国际经济法是一综合的法律部门，既包括国际法，又包括国内法。因此，国际经济法学者必须采用综合的比较的研究方法，联系国际法与国内法，对比研究二者间的相互关系和作用，比较各国有关法律的异同和功用，以便通过比较与鉴别，分析与综合，找出国际法与国内法间的内在联系，发现其相互配合、相互作用以共同调整国际经济关系的规律。 WriteZhu('20'); [20]（P26）

    比较方法在国际法规范中的作用，在本文国际公法部分已有论述。在此需要强调的是，国际经济法中的国际法规范是指调整国家间经济关系的国际法规范，这一类国际法规范不同于传统国际法中的政治性、军事性条约，传统的政治性、军事性条约的达成，主要依靠外交谈判，比较方法的作用相对较小。而国际经济条约往往要采用各国经济法律中一些共同的制度和商人们在国际贸易中共同遵守的习惯规则，要发现这些共同制度和习惯规则就必须使用比较研究的方法。如《联合国国际货物买卖合同公约》就是在对各国的国内合同法制度以及相关的国际公约进行比较研究的基础上制定的。

    此外，对于国际经济法中的国内法，比较方法也发挥着重要的作用。国际经济法中的国内法是指国家政府管理对外经济交往的法律规范，如关税法、进出口管制法、反倾销法、税法等。 WriteZhu('20'); [20]（P6）由于这些法律规范具涉外性，因此不可能闭门造车。尤其是随着世界大部分国家加入WTO，这些国家就要对不符合WTO规则的国内法进行修改，当然这些国内法主要是涉外法律。在修改这些国内法时，就要对现有的法律与WTO规则进行比较研究，找出需要修改的地方。

    对于国际经济法学来说，比较方法则是其最基本的研究方法。我们知道，国际经济法主要包括国际贸易法、国际投资法、国际货币金融法、国际税法和国际经济组织法。就拿国际投资法来说，其所包括的法律规范有国内立法、国际条约和其他法律渊源。其中国内法又分为资本输入国的外国投资法和资本输出国的海外投资法。因此，要研究国际投资法，就必须对各国的法制进行比较研究，至少要对资本输入国和资本输出国的法制进行比较研究。此外，如果要对国际税法中的国际重复征税问题进行研究，就必须对纳税主体的居住国和税收来源国的相关法律进行比较研究。

    

    五、因特网环境下比较方法在国际法学中作用的突显

    通过前文的论述，我们已经知道比较方法在国际法学中的重要地位和作用。但是在过去，获取外国法的资料并不是一件容易的事情，因此，比较方法在国际法学中的地位就像一个悬在半空中的美丽的花朵，也可以说是一个贵族，研究国际法的学者都想使用她，但是由于外国法资料获取的不便，对比较方法的使用一直没有达到一种酣畅淋漓的地步，国际法学的发展也因此受到了一定的限制。而如今，随着因特网的飞速发展和广泛使用，比较方法在国际法中的地位和作用必将上升到一个新的高度。

    现代网络技术的发展克服了获取外国法的不便，并消除了时空的差别。理论上来说，通过因特网，每个人都可以自由地获得整个世界的知识。因此，因特网为在国际法学中进行比较研究提供了极大的便利。下面将对目前通过因特网可以获得的资料以及因特网在国际法研究中的优势进行介绍。

    （一）在因特网上可获得的法律资料

    大多数欧洲国家都在一定程度上将其新颁布的法律发布在因特网上。除立法机关所颁布的法律之外，立法机关的服务器还经常提供立法过程中的重要资料，如立法辩论记录、委员会报告或当前立法提案的最新资料。法律汇编通常只能通过非权威渠道获得。除了商业数据库之外，研究机构或非政府组织也提供这种服务。如前美国众议院国际法图书馆（现在由一些如LawGuru这样的组织管理）就是一个重要的在线法律资源。

    最近几年，法院网站在因特网上的数量也得到了飞速增长。大多数国家的宪法法院和最高法院都拥有自己的网站。在普通法国家中，特别是在美国和澳大利亚，全面且方便地从因特网上获得法院的资料已变成非常普遍的事情了。官方网站所没有发布的资料——特别是一些旧的判决，也可以通过私人数据库获得。特殊领域的判决也可通过大学、律师事务所或相关领域的组织的网站获得。

    此外，很多法学论文和著作也可通过因特网获得。大部分法律期刊已将其目录放在网上，甚至一些期刊已将所有文章全文放在网上。更有甚者，一些新发行的期刊只能在网上获得，如EJCL 。并且，在因特网上能获得的国际法资料正在不断增长。

    法律资料的发布范围在很大程度上取决于所要解决的法律领域。与因特网和法律两者有关的资料自然就更容易在因特网上找到。国际法方面有关的资料，尤其是国际商法、国际税法或国际知识产权法方面的资料也很容易在因特网上找到。所有国际法的最新资料是最有可能在网上找到的。

    除了严格意义上的法律资料以外，因特网上还有大量的给国际法学者进行比较研究的工作带来便利的网站。一些国家的统计局还将关于外国管辖权的统计学资料通过因特网发布。

    （二）因特网在国际法比较研究中的优势作用

    1、易于访问

    因特网上越来越多的法律资料为国际法研究带来了极大的便利。查找外国法律资料已不再需要旅行到其他国家，不再受时空的限制，并且很多资料是免费的。大多数大学的法律图书馆现在都允许用户访问其目录。马克斯•普朗克外国私法和国际私法研究所、美国国会图书馆等都提供了网络服务，人们可以更加便捷地获取关于外国法律制度的资料。大部分国家都在因特网上提供了法律的第一手材料。以前在有关国家之外很难得到的资料，如今通过因特网可以很容易地得到。一些网站还提供了电子邮件服务，将最新资料在第一时间发送至用户的邮箱，如WTO官方网站就提供了这种服务，这就使研究者可以获得法律最新发展的第一手资料。因特网还有助于打破语言障碍。英语作为网络社会的通用语言，使得很多资料都以英语在因特网上出现。

    2、可搜索性

    搜索是因特网的一个主要特点。通过关键词，我们可以搜索到外国法律和法学著作。如英国1996年之后的议会立法以及1997年以后的制定法文件不仅可以在因特网上全文获得，而且可以通过关键词搜索到。

    3、真实性

    一般来讲，只需服务器上的空间和一些简单的网络知识，就可以在因特网上发布文件。一方面，这种发布的便捷使公众可以获得以前由于费用或其它原因通常无法获取的资料。另一方面，因特网分散和自由的特点意味着由谁发布信息以及发布什么信息不受限制，也得不到审查。所以因特网上资料的真实性一直被很多人怀疑。

    而现在情况得到了很大的改变，越来越多的文件由官方网站发布：法律由议会或政府网站直接发布、判决由法院网站发布。官方网站发布的资料具有高度的真实性与正确性。因此，引用电子资料已得到了普遍接受（尽管如何正确引用网页还存在着一些问题）。

    4、时效性

    纸制资料时效性很差，而因特网上的资料具有很高的时效性。一个作品从写成到能在因特网上访问之间的时间间隔理论上可以缩小到几秒钟，例如，英国国会上议院通常在一个判决作出后两个小时内就将其放在了网上。 WriteZhu('21'); [21]

    （三）如何在因特网上搜索法律资料

    比较法的基本原则同样适用于因特网环境中。对于简单研究，并不需要一定成为商业网站如WESTLAW、LEXIS、JURIS或CELEX的用户。因此，掌握如何在因特网上免费获取法律资料的知识是至关重要的。

    与在因特网上进行一般研究一样，我们可以通过google等搜索引擎引找到相关的法律资料。此外，专业的法律搜索引擎可使用户将搜索限定在一些或所有的法律服务器上，因此搜索的结果将更具相关性。FindLaw’s Law Crawler WriteZhu('22'); [22]、LawRunner Global Index WriteZhu('23'); [23] 、Internet Legal Resource Guide WriteZhu('24'); [24]]是一些常用的专业法律搜索引擎。

    很多搜索引擎还使用了法律索引。它们按照文件的类型、法律学科、资料来源对资料进行分类排列。

    总之，因特网已经成为在国际法研究中使用比较方法的一个最重要工具。现在，越来越多的法律资料可以从网上获得。资料的可靠信和时效性也已得到很大的提高。因此，因特网为在国际法研究中使用比较方法提供了一个广阔的舞台。

    

    结语

    通过以上论述，我们知道了比较方法在国际公法、国际私法以及国际经济法中的重大作用以及因特网环境下比较方法在国际法学中地位和作用的突显。在因特网给我们提供了这么多用于比较的资料的情况下，我们在国际法研究中再也没有理由不重视比较方法了。随着因特网的飞速发展和广泛使用，比较方法在国际法学中的地位和作用必将上升到一个新的高度。而与因特网的发展以及比较方法的广泛使用相伴随的，将是国际法学的蓬勃发展以及法律趋同化走势的加强。

     【注释】

　　 作者简介：黄文旭（1982—），男，湖南邵阳人，湖南师范大学法学院国际法学专业硕士研究生。 【出处】

　　北大法律信息网首发 【参考文献】

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