辛哈《法理学》翻译三十二（校对稿）--法律博客

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辛哈《法理学》翻译三十二（校对稿）

发表时间:2007-11-24 09:47

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女性主义法哲学

在美国，作为一项公共论题的女性主义可以追溯到美国**战争（1775年）期间为赋予妇女以完全的公民权而做出的提案，虽然那些提案从来没有获得通过。1824年，弗朗西丝·赖特[1]（Frances Wright）从英国——在那里，她与英国法学家和改革者杰里米·边沁结下了深厚的友谊——来到美国。在美国，她为争取妇女权利和黑人奴隶的解放而奔走呼号。1848年，在纽约的塞内加瀑布（Seneca Fall）举行的会议上，美国为妇女争取选举权的运动提出了一项妇女的权利法案。美国宪法第十九修正案于1920年开始生效，它赋予了妇女投票权。
十九世纪中期，女性主义的法律活动将其最为突出的表现形式建立在围绕不同国家的已婚妇女**财产法令（Married Women’s Separate Property Acts）的问题的著作中。近年来，一项较为重要的女性主义法律活动被发现是在堕胎诉讼中，它在1973年罗伊诉维德案（Roe v. Wade）的美国最高法院的判决中达到了顶点。不过，女性主义法哲学的理论著作是直到1970年代晚期才出现的，作为1960年代妇女解放运动的结果，女性主义法律学者开始从妇女体验的观点提出法律的批判。
目前，在这一领域有相当多的著作和大量的研究者分析妇女的从属地位，并探寻改变这一状况的途径。在他们的著作中存在着多样性。我们将在下文描述女性主义共同的主题，女性主义法哲学的不同流派，以及女性主义的方**。

共同的主题

一、历史的批判

对女性主义者而言，传统的历史学家是从排除了妇女立场的男性观点出发来书写历史的。这些历史学家没有研究妇女在创造历史、建构社会和过她们自己的生活中的作用。写作历史时将妇女包含在内（his-story v. her-story）始于1970年代。首先，这些著作努力表现出不包含对妇女的考量的历史的虚伪之处。它们挑战了传统的历史分期（Periodization）。例如，文艺复兴（Renaissance）时期在传统上被认为是西方文明再生的时期，虽然在那个时候妇女被作为女巫来焚烧，被作为庸俗的妻子（bourgeois wives）而限于家庭生活，并被排除在大革命的自由、平等、博爱（liberty-equality-fraternity）的构想之外。其次，它们表明了，男性写作的（male-written）历史已经在我们的人类本性、性别潜能（gender potential）和社会安排等概念中建立一种男性中心的（androcentric）偏见。父权制借此被维持了。

二、父权制法哲学（Patriarchal Jurisprudence）的批判

女性主义学者将主流的法哲学视为是父权制的，他们自身要远离了这一思想。他们表明，法律学说规定并保护男人，而不是女人。他们主张，通过漠视性别的差异，主流的法律概念维持了父权制的权力。
这一男性支配的（male-dominated）法律体系使妇女处于从属地位。男人拥有大量的社会、经济和政治权力，这使得男人不仅在政治和经济的公共领域，而且在家庭和性的私人领域，都使妇女处于从属地位。女性主义者指向了表现性别歧视的法律学说、法律实践和法律术语。他们认为，父权制拥有命名的权力，因为命名构建了一种被评价或不被评价、被计算或不被计算、被记录或不被记录的事物范畴，所以男性创造的（male-created）术语加强了男性的重要性。例如，**（Sexual intercourse）是男人插入（penetration）的体验，而不是女人圈围（enclosure）的体验；或者妇女被通过男人的形象化来比喻，而不是通过妇女的触觉或其他感觉来描述；或者甚至作为性别的“妇女”被男人构造成描述“男人所不是的”，她是宾语，他是主语（she the object he the subject）。他们指出，因为名称和术语都是由男人创造的，男性就被当作不言自明的标准。结果是，这一不言而喻或不证自明的男性标准已经歪曲我们的理解到这样的程度，以至于如果我们将男性偏见从我们政治的和社会的体系中删除，那么这些概念就什么也没有留下了。这些概念被当作中立的或客观的，然而，客观现实是一个神话，它只是男性精神的一种反映。此外，他们指出，对于这一男性规范之唯我论（solipsism）的无视导致了我们探寻与这一规范相一致的理解规则的律师式（lawyerly）的倾向。他们主张，男性本体论将世界限定在错误的对立中，例如我他对立（the self-other opposition）。他们对男性本体论的二元主义提出了质疑，并支持一种并非奠基于对立之上，而是奠基于联系，如我他联系（the self-other relation）之上的女性主义的本体论。

三、生物学确定性的批判

他们对生物学的确定性提出了挑战，因为这一确定性会带来削减妇女权力和选择的结果。他们坚持，性别是由社会产生的，而不是由生物学产生的。性别确定了诸如生殖器或繁殖能力等，但不能确定两个性别都具有的心理的、道德的或社会的特征。

四、性／性别辩证逻辑的采用

他们对父权制模式的性与性别的二元分离提出了挑战。他们认为，在这两者之间是一种辩证的关系。他们在两者之间发现了一种相互作用。这两者并非是完全相互**的，他们主张，父权制的二分法使得我们难以发现这一相互关系中的其他组成部分。

五、某些共同的信念

女性主义学者的研究计划是多种多样的。然而，它又确实表现出某些共同的信念。其一，从政治上讲，他们追求男女之间的平等。其二，在分析的意义上，他们把性别当作为了重新恢复已经排除了妇女利益的法律实践的分析性范畴。其三，从方**上看，他们用妇女的体验来描述世界，并指出了必需的转换。他们主要依赖一种体验性描述来分析类似性别等级制度、性的物化（***ual objectification）和社会结构等他们关注的问题。他们用这一方法来揭示真正的性以及妇女状况的现实。然而，他们的著作在某些时候确实反映出这一担忧，即这一方法是否过于缺乏个性了。

不同的流派

女性主义法哲学的多样性可以通过区分其中不同的思想流派来描述。这些流派包括：第一，自由的，或者机会平等的（equal-opportunity），或者形式平等的，或者对称的女性主义；第二，同化的女性主义；第三，二价的（bivalent），或者差异的，或者特殊对待的女性主义；第四，合并的女性主义；第五，不同发言权的，或者文化的，或者关联的女性主义；第六，支配的，或者激进的女性主义；第七，后现代女性主义。

一、自由的，或者机会平等的，或者形式平等的，或者对称的女性主义

按照这一进路，核心目标是妇女的形式平等。它主张，对待妇女必须与对待男人一样。妇女和男人都被认为是享有权利的，**的人。这一进路将它的思想固着在自由政治理论的核心概念上（理性、权利、平等的机会），并主张妇女正是像男人一样理性的。因此，她们应该有做出自己选择的平等的机会。它对妇女劣等的假设提出了挑战，并试图消除在法律中存在的以性别为基础的差别待遇，借此使得妇女能够在市场中进行平等地竞争。
这一进路的批判者指出了，在将男性作为标准的做法中它的谬误之处。妇女的成功要通过她在男性制度中的表现来衡量，在构建这一制度时妇女被排除在外。他们主张，这一进路承认父权制法哲学的推理，因此它不能导致妇女地位的真正改变。它所主张的男女类似只是维护了父权制的价值，因为妇女这一概念仍然是由男性创造的。
这一进路的拥护者则坚持，它扩展了妇女生活体验的可能性，而不是把妇女变成男人。它被认为是因为使用了法律体系所理解的术语，所以这一进路发挥了作用。它所具有的更深层次的好处在于，可以吸引非女性主义者加入这一运动。他们并不否认性别的差异，但是他们主张对于性特异的（***-specific）法律来说，非性特异的法律解决办法是更为可取的。他们坚持，以性别为基础的立法维持了男女范畴的非连续性，在另一方面，他们坚决要求妇女的表明她们是谁的权利，而不是国家的权利。形式上的平等性要求，国家提供一种对称的形式，无论如何权衡这一形式都要有关妇女的平等参与和经济能力。

二、同化的女性主义

这是自由进路的一个更为极端的说法。它主张一种无性别歧视的（non-***ist）社会，在其中以性别为基础并不会造成不论是法律的、制度的，还是个人的地位的差别。身体上的不同被认为是与配置政治的、制度的或人际的关系的社会安排没有关联的。至于怀孕这一区分性因素，它从两个方面主张要从社会体验中消除怀孕。其一，它主张，人工繁殖和宫外孕（extra-uterine gestation）可以将妇女从繁殖生物的暴虐中解放出来。其二，即使是生理能力保持不变，怀孕的影响也能通过发展社会制度——如创建无怀孕能力的范畴，废除异性恋的原子式家庭，创设抚养婴儿的社会机构等——被取消。
这一进路的批判者指出，它使得性变得不重要。通过委托社会来创建男女之间的相似性，它妨碍了我们的性别区分的快乐。此外，和自由进路一样，这一进路承认男性就是标准。他们认为，将任何一种性别角色作为典型都会导致令人厌恶的性别角色区分。

三、二价的，或者差异的，或者特殊对待的女性主义

这一进路坚持认为，平等的理想迫使妇女去遵守男性的标准。因此，它强调的是性别差异。它主张一种权利的二元体系，也就是平等的和有差异的。平等的权利无视每个人的个人特性。相反，有差异的或者特殊的权利奠基于人的差异性之上。这一进路相信，男女之间的差异并不是文化上的，而是心理上的，它与生理上的差异有关。它主张，法律必须对这些有差异的特性进行考量。因此，政治的、制度的、社会的安排要在某种程度上取决于性别差异。妇女应该得到特别的待遇或者特别的照顾，因为她们有别于男人。平等主张掩盖了对妇女有害或不利的潜在的结构性状况。
批判者指出了这一进路的三个主要缺陷。其一，确定这些有差异的特性是什么是极其困难的。难题涉及到差异的识别，确定哪种差异在法律上是有关的，以及对于真正的和有成见的差异的区分。拥护者或许会提出一个关于差异，以及作为结果的妇女特殊权利的明确的表列。然而，批判者认为，这一过程只会加强妇女的客体化，并消除——而不是肯定——性别问题。其二，它加强了关于妇女从属地位的有成见的假定，而没有解释以繁殖能力为基础的历史上的对妇女的排除。其三，通过将妇女的不利地位视为是规定性的，这一进路就像平等进路一样，也偏离了对潜在的结构性状况的处理。

四、合并的女性主义

这一进路为法律表述性别差异提出了一种严格限制的方式，限定妇女只有两个独有的方面，也就是说，怀孕和哺乳。因此，既不能取消性别的差异，也不能将其扩展到法律、政治、制度的事物的所有领域。
这一进路的难点在于，通过将性别之不公平视为仅仅是能够被确定下来的非理性，而不是揭露男性的至上权威是一个完整的社会体系，它掩盖了支配的事实。

五、不同发言权的，或者文化的，或者关联的女性主义

这一进路将焦点集中于男女之间的差异性上，并对这一差异性进行了赞扬。妇女有着使她们发出与男人不同声音的不同的生活体验。男人强调竞争、侵略和自私，而女人的声音则强调关怀、养育和同情。男人探求自治的个人主义，而女人则探求连带和联系。男人将人类视为是不同的和没有联系的，而女人的生活现实则表现出它们的固有的联系。男人将焦点集中于一种抽象权利的等级制度，而女人则重视联系，并做出由联系引起的环境调整。对于男人，成熟存在于分离之中，而对于女人则存在于联系之中。男人将亲近视为威胁，而女人则在分离中发现了照顾伦理的失败。它认为，妇女的这一差异性是好的。因此，应该追求的是对于类似抚养和照顾婴儿这样的价值的重视，而这正是妇女对社会做出的特殊贡献。目标是，对妇女的道德发言权要给与平等的重视。在现存情况下探求的改变，其目的在于重视妇女评价的关系，例如，在母婴之间的特殊关系。根据这一进路所进行的批判并不是说妇女范畴被错误界定了，而是说它被忽视了。根据这一进路，法律中的男性视角必须进行重构，要考虑到上文提到的妇女的价值。在表述这一不同的照顾声音和共有价值时，这一进路批判了占有的个人主义，它对于家庭生活是必不可少的。它保证，妇女在一个男性权威为主导的社会中生存，并不需要妇女放弃她们的同情、联系和关怀的妇女价值。
批评者指出了这一进路的某些令人不安的方面。其一，他们指向了这一进路的本质主义，并表明，这一本质主义是令人误解的，即根据它，性别可以单独决定男女关于论题之广泛程度的态度。其二，它趋向于将妇女边缘化（marginalize），因为它从竞争和自利的价值中排除了妇女的个性，并因此将她们从经济企业——在此，主流的价值是竞争和自利——中排除出去了。其三，根据这一进路，妇女的范畴似乎含有一种可揭示的本质，不论是自然的还是社会构成的。如果是自然的，这一发言权就引起了这样的问题，即我们如何知道这是妇女的发言权，特别是因为，如某些批评者所坚持的，只有她们仍然作为男性之附属而牺牲，对于妇女来说代表她们自己发言就是不可能的。如果是社会构成的，那么这一不同的发言权就只是父权制的另一种声音，因为它是作为对父权制的回应而构建的。最后，文化的女性主义证实了只能促使妇女与其压迫者合作的特性。因此，不承认自愿的异**往的妇女不是别的，只是一种由男性维持的强加模式，批评者主张，这是妇女作为从属者的模式。

六、支配的，或者激进的女性主义

这一进路与自由的女性主义一样，也是把妇女视为一个阶级，而不是个体的人。它主张，这一阶级受到了其他阶级，也即是男人的支配。妇女的性别不平等被认为是一种系统性从属（systematic subordination）的结果，而不是非理性的歧视的结果。传统上性别的角色被承认是对其角色之自然的或固有的两性对于性别交往的支配。男人创造了性别的社会结构，为的是确立这一性别交往关系。因此，异性恋（hetero***uality）的社会结构——这是由男性支配力所维持的——已经被在性别角色中的支配与服从的社会关系创造出来了。被指出的事实是，如果一个妇女在异性恋中发现了快乐，那么她就是在她自己的从属地位中发现了快乐。那种所谓真正的亲热的体验只是一种虚假的感知。
对于这一进路而言，性别是个权力的问题。因此，构建法律范畴去调整当前的现实是不会令人满意的。它批判的恰恰是现实。不论是性别中立原则（the gender-neutrality principle）还是妇女特殊保护原则（the special-protection-for-women principle），都是将男性作为她们的参照物。它主张，我们所需要的是以妇女与男人的差异为基础——而不是单纯的适应这一差异——对两性特征进行重构。她的差异身份由是变成了关于重构世界的规范性争论的核心。例如，如果妇女在工厂的建设中拥有自己的份额，那么怀孕的问题就不再是雇主对怀孕做出的调节，而是工厂的结构问题，其中怀孕的工人与平常的人没有什么不同。
因为这一进路相信，是社会形成了有别于男人的妇女阶级，所以它拒绝了自由平等的主张。对它来说，论题变成了权力的问题。在处理时，不是从平等的观念出发，而是从支配和性别的从属地位出发。这一进路要求法律中的改变，即用权力终结不平等。这一改变包括：其一，保护妇女免受男人的性骚扰、强奸、虐待等等；其二，禁止色情描写，因为色情描写有助于妇女从属地位的巩固；其三，规定生育自由和自愿**。
这一进路的批评者主要指出了四点。其一，他们坚持，强调妇女是个阶级是错误的。它仅仅是强调了男女之间的不同，而忽视了妇女之间的不同。其二，通过以这一单一方式认识妇女，这一进路是以某种本质的方式界定妇女的。它似乎是说，存在着一种妇女的本质。这一进路的倡导者否认他们的观点中存在这一本质主义，因为他们认为妇女是社会的构成的。他们对于妇女的重构，其目的并非是对妇女本质的揭示，而是对男性对她的构建的挑战。作为结果的范畴最好是一种妇女之妇女界定的社会结构，但是，作为妇女界定的，它将是一个进步。其三，批评者主张，对于妇女的特殊保护倾向于导致不平等。例如，通过要求国家禁止色情描写，这一进路赋予了国家一项权力来界定什么是值得接受的性，但是，国家是男性权力的构造，这一界定不可能是代表妇女观念的。此外，色情描写并非总是有害的。批评者认为，我们需要区分确实是暴力的色情描写，还是赞美妇女从维多利亚时代的禁欲传统中解放出来的**。批评者认为，在禁止色情描写过程中，一个更大的危险在于压制言论自由，最终也会压制妇女的言论自由。最后，并不是所有的妇女都同意，真正的**亲近的体验感受。批评者否认这一进路归于妇女的所谓的性体验的自我欺骗（self-deception）。

七、后现代女性主义

后现代思想依靠的是W．V．O．奎因[2]（W. V. O. Quine）的认识论。17—20世纪科学知识中最有影响的理论是实证主义，它的所有重点都建立在经验性基础之上。在1950年代，奎因对实证主义的思想——知识是概念与世界之间的一致，并且构建的过程是从简单到复杂——提出了质疑。他提出了自己的整体的认识论，其中，一项命题之真理性并不是它与世界相联系的功能，而是它与所有被认为是真实的东西的一致。我们的知识或信念的整体是一个其边界条件是经验的权力的领域，在边界上与经验的冲突导致了在领域内部的再调整。因此，重新评价一项叙述必然要求对某些其他项目的重新评价。因此，提到一个个人的表述或建议的经验性内容是使人误解的。知识并不是一种从基础逐渐建立的事物，而是一个人的移入全面综合体的能力的一种功能。
与这一认识论相一致，后现代的女性主义既不停留在客观现实或单一真理的问题上，也没有什么困难去接受这一命题，即性别范畴是需要女性主义重构的父权制社会的创造物。它的主张是，并不存在类似本质的妇女、妇女的观点、一种对所有妇女有效的单一的平等理论、一种对所有妇女都是最佳的单一的目标这样的事物。妇女有着各种各样的表现。女性气质和男性气概涉及到更为宽泛的关于性别的话语网络，而不是被限制在某个大师的话语之中。妇女的范畴是一个不可能被确定的身份。这一进路的焦点不在于所谓的妇女这个范畴，而是处于某种情形下的妇女的现实。它认为，界定妇女，即是由女性主义者来界定，将一个个人本身压缩为妇女这一身份。
这一进路中所强调的是具体情况下的实践的解决办法。有时，一个伦理的女性主义被提出，它强烈谴责从妇女的存在现实中推导出其应然存在的过程，并要求一种集体的景象，它是由妇女的现实所提供的，而不是由其限定的，所有妇女都能在其中发现自己。
这一进路主张，避免本质主义是有好处的，因为它否认任何的范畴都总是确定的，包括种族的和性别的。它指向了语境，并坚持只有在某种特定的语境中，这样的范畴才可能是确定的。因此，它并不承认任何类似妇女的发言权在所有情况下都是确定的行为这样的事。一个人被安置于在复合的、不同的语境中相互作用的社会与心理因素组成的综合体中。自我在不断地重复描述自身，而不是通过被归属于某一特定的社会范畴来确定。

方**

女性主义方**的外在表现包括经验的表述、意识觉醒（consciousness-raising）、提出妇女问题，以及女性主义的实践推理。

一、经验的表述

在很大程度上，女性主义批判者将经验的表述作为分析社会结构、性别等级和性的客体化的知识的基础。这一经验的分析将具体的经验作为它的起始点，而不是从抽象原则和概念方案中推导出来。因此，它将这些经验融入理论之中，目的是获得经验之更为深入的理解。个人之制度化非正义的结果是被描述的。焦点在于被支配的体验上，这是与公正地思考它相区别的。
这一方法存在着几个难点。例如，在它的从妇女经验出发进行描述的热情中，这一方法倾向于掩盖由类似历史、文化、阶级、种族、年龄、性取向（***ual orientation）、民族等因素导致的多样性。此外，它并没有将那些其经验与女性主义的前提并不一致的妇女的经验考虑在内。如果我们考虑到某些研究者为了大多数妇女所做出的研究性主张，体验世界的术语与女性主义者所使用的并不相同的话，那么这一难题就变得更为严重了。即使在女性主义者内部，关于若干经验性表述中的哪一种应该被把握，也是存在冲突的。此外，关于一种经验表述的权威性何在的问题也出现了。更为明确地说，为什么性别体验应该是比类似阶级、种族、民族或性取向等更为优先的从属性描述呢？

二、意识觉醒

基本上，意识觉醒存在于妇女彼此聆听对方的个人故事之中，这些故事已经迷失在占优势的话语里了。通过意识觉醒，促进对于妇女体验领域的反思，以及动摇关于社会生活意义之表面的一致，知识中便增加了妇女的体验。个人所受伤害被变成了一种被压迫的集体的体验。处于从属地位的体验被分享了，这导致了对于这些体验之以阶级为基础的性质的揭露，由此妇女被从自责中解放出来了。
意识觉醒方法在两个层面上发挥着作用，亦即个人成长群体层面和制度的层面。在个人成长群体中，它记录了经验并将其融入理论之中，反过来，这一理论又被经验所验证或修正。因此，个人的和社会的经验维度被结合起来了。在制度层面上，这一方法公开地分享被压迫的体验，其目的是改变其中公众的感知，并对父权制社会提出挑战。因此，由这一意识觉醒所获得的见识被作为法律程序的规范性命题提出，例如这样的命题，妇女律师的成长会促进法律程序，或者妇女法官的成长会促进法官中协作地做出判决。
妇女中的意识觉醒也会产生这样的影响，即在类似异性恋、母亲身份、色情描写、代理孕母（surrogate motherhood）和军队征兵等问题上，妇女之间产生不一致。某些时候，这一方法被批评为妇女之政治上正确立场的威胁。

三、提出妇女问题

提出妇女问题存在于识别一项被主张是中立的规则或实践的性别成分和性别含义之中。某些时候，妇女问题被提炼为排除的问题，提炼作为不同的妇女，甚至男性的被压迫体验的广泛范围被考虑进去。因此，性别分析被置于复合身份的语境之中。
妇女问题通过探究现行法如何使男性价值优于妇女价值，以及如何能够改正它来消除妇女的不利地位，揭示了性别的含义。这一方法并不打算揭示任何的妇女固有的属性，而是要揭示使得妇女处于从属地位的制度安排，如家庭、工作场所、抚养孩子的方式等等。在法庭上，它对于一项判例的先例价值提出了挑战。这一方法打算做出一种有区别的，或者换言之形成的材料。它是通过扩大做出判决的材料的优先权来做到这一点的，因为它使得先例日益变得不确定。它提出了一种解释的方法，不承认现状（status quo）并揭露了法律中隐含的偏见。

四、女性主义的实践推理

这一方法不客气地将对于语境的敏感性、对于发展见识的开放性，以及对于日常生活之实践的关怀等属性仅仅归于妇女。然而，从本质上讲，它将任何规定的情况减少到了最低程度，并将某些事物怎么、为什么以及如何应该在一种特定语境中处理视为开放性的问题。它对于抽象的推理用处不大，因为它认为难题并不是通过选择优于其他的原则来解决的本质对立的冲突，毋宁说它们是通过一种需要在特定语境中调和的多重视角来描述的窘境。它并不抵制规则。然而，它指向了调和规则的必然性与新出事实的偶然性，作为化约偶然性为规则的对抗。在这一过程中，它引出了上文所讨论的妇女问题，来质疑假装是为整个社会进行规范言说，实际上是掩盖了性别排斥的规则。从文本进行推理被用来揭露以其他方式未被察觉的不正义。
因此，女性主义法理学有着某些共同的命题，不同的研究流派和一种特殊的方**。

[1] 1795－1852，美国著名女性社会改革家、演说家、作家，生于苏格兰，在宗教、婚姻、计划生育、奴隶制和女性权利的问题上都持有进步观点。

[2] Willard Van Orman Quine，1908－2000，美国哲学家、逻辑学家，“逻辑实用主义”或“实用主义分析哲学”的重要代表。代表著作有《从逻辑的观点看来》（1953）、《语词和对象》（1960）、《悖论的习性》（1966）、《指称的根源》（1974）等。

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