介绍

    假设（hypothetical或hypo）对于接受过法律教育的人来说，是个再熟悉不过的术语，以致于您或许会问，“‘假设’这个词难道有什么理论上的旨趣吗？”。您或许还会说：“我们都知道假设是什么”。本文的将对“假设”进行反思，以帮助喜欢法律理论的学子缜密精确地思考假设——假设是什么；借助假设来分析问题可以达到哪些目的；如何构造假设以及如何围绕他们分析问题。

    什么是假设

    韦氏大辞典将“假设”定义为“是或者涉及到假定：推测的（being or involving a hypothesis : CONJECTURAL）”，假定（hypothesis）的定义则是“为了论辩的需要而给出的设想和承认”或“一种暂时的为了推导并检验逻辑或经验上的结果的设想”，这个词来源于古希腊hypotithenai一词，意为“置于……之下”。在美国的法学院中，纯粹的假设就是实际案例的反事实设想。假设在法学院的苏格拉底教学法中扮演着重要的角色*。

    这里有个非常简单的例子。如果真实的案例是涉及到Ben和Alice的一个合同，在这个合同里面Alice在书面上同意维修Ben的屋顶，而Ben则答应为此支付Alice100美元，后来Alice没有履行，Ben只好花费200美元请另一个修理工维修，通过这个案例，我们可以有如下几个假设：

    如果这个合同是口头而非书面的那将如何？

    如果合同中约定的对价是300美元那将如何?

    如果Alice未成年那将如何？

    如果这个合同未曾约定维修的报酬那将如何？

    如果Alice维修之后屋顶还是漏的那将如何？

    ……

    假设的目的

    为什么法学教授要使用假设？藉以解释法律学说的工具；

    藉以探究法律规则之道德基础（moral underpinnings）的工具；

    藉以探寻法律规则带来的结果的工具。

    法科学子可以很容易地理解上述第一种“假设”的用法。学生们阅读一个案例学到一条规则，教授们就使用这个案例上的各种假设来测验学生们是否理解这条规则。教授们往往还会在这之后问学生“什么结果？”。此外，法学教育还和法律学说的规范分析有关（normative analysis）有关，我们可以藉由“假设”来探寻我们自身关于法律道德性的直觉。此类的“假设”常常以“结果应当怎么样？”和“这就是规则，但是你觉得这个规则带来的结果是正确的吗？”这样的问题结束。此外，当代法学教育还引入了适当剂量（a healthy dose）的经济分析。因此，我们可以往“假设”里面添加关于对价的信息，然后问：如果多个行为者在经济学意义上是理性的话，那么规则会带来什么样的结果。

    “提防假设啊，我的孩子！法律能抓挠，事实会撕咬。”**“假设”可以是一种有趣的法律学习方法，但是当他们为一系列假设所引出来的自相矛盾所困惑的时候，就不那么好玩了。为了避免这种自相矛盾的境地，您可能会一步步小心翼翼地推理以保持思考的一致性，但是最终您却会发现，得到了一个前后一致但却荒谬的结论。我们需要知道的是，苏格拉底对话不是一种游戏，为了真正理解某些知识，法学教授其实就是要学生们犯一些共通的错误。话虽如此，法科学子还是可以通过掌握某些技巧来更为有效地使用“假设”。

    第一课：打倒了“假设”，却输掉了战争！    

    我们需要学的第一条也是最重要的一条教训是，我们不能通过推翻原有设定（set up）来探寻问题的解答。（我会在下文中修正这条拇指规则***）法科学子们打败假设的方法之一便是拒绝“假设”。其中第一条途径是与事实斗争。“这种事情不会发生。”或“在真实世界中，事情肯定和这不一样。”然而，这么做只不过是无视这种内在的矛盾：在最坏的情况下，您需要又一次面对同一个问题“好的，为了论辩，我姑且接受这些假定的事实。”即使在最好的情况下，这一相同假设的另一种形式也会萦绕在您拒绝的事实周围，挥之不去。总而言之，不要和实事斗争，这是一条普遍的规则。

    第二课：小心滑梯困境（slippery slope）    

    几乎所有的法科学子都熟悉这样的一种学习模式：教授一开始给出一个典型的案例，案例的结论很简单。但是接下来，教授会在一定程度上改变案件中的一个事实，并且问学生们此时答案又如何。这个时候，我们就会面临滑梯困境的挑战，我们会发现很难找到逻辑上的终点——为了保持保持推理和逻辑上的前后一致，最后的结论将会变得相当荒谬。以Alice和Ben之间的合同为例，100美元是不是一个有效的对价（valid consideration）？那么10美元甚至1.1美分呢？抑或，这只是一个名义对价（peppercorn）****？甚至半个名义对价？百分之一的名义对价？一粒微尘？或者当Ben说“我同意”时候散落下来的原子？此时，您就正处于滑梯之上并且试着摆脱这一逻辑困境。一般来说，您这时候会意识到，在前后相继的这些问题之中，您其实早已经一步步陷入了这个谬误之中。这里有几种摆脱滑梯困境的方法：第一种方法是，如果您知道自己已经坐上了滑梯，那就干脆放开来一滑到底，当您话到地面的时候就对自己说“瞧，我知道自己现在已经到了滑梯的底部”。也就是说，您可以尽情地玩耍这个游戏，但是要暗示自己，对这一状况了如指掌。或者，您也可以采取第二种方法：如果您感到假设很棘手，就说“我的答案还是一样，只不过是进入了一个灰色地带（gray zone）而已”。您也可以富于想象力地说“……只不过是进入了规则的半阴影区域（penumbra of the rule）”。如果您觉得自己碰到了真正的疑难案件的时候，告诉自己“不容置疑，我们处在灰色地带之中。这里需要一个决断，这个决断没有一个确定的答案，它可以是向左，也可以向右。”当您到达滑梯的底部时，，你可以自信地说“很显然，答案是‘否’”。也就是说，这第二种方法就是，我们要认识到这一吊诡的悖论：虽然这个真实世界只是涉及到程度之别，但大量的法律规则需要我们给出断然的“是”或者“否”的回答（这是二价的）。所谓的滑梯困境，就是法学教授让您们认清这一现象的方法。

    第三课：提防冰冷的规则、火热的事实    

    这是法学教授惯用的一种技俩。您面对一个案件，法律上的规则非常清晰，但是案件事实中的某一个特征却恰好会使规则运用的结果不近人情（morally unattractive）。“饥饿的婴儿”就是教授们屡试不爽的一招。如果Alice有个“饥饿的婴儿”，那么应当赔偿她对Ben造成的损害吗？也许你会说，当然不用，但是在一般情况下Alice的孩子是否饥饿这一事实和她要不要为自己违约行为造成的损害向Ben承担赔偿责任之间不存在任何关系。在面临这一问题时，我们有很多策略：首先，我们只需要指出法律直觉和道德直觉之间的分歧：“就道德而言，让Alice赔钱似乎不太妥当，但是我没法证明她的经济拮据可以成为她合法辩护的理由。”此外，我们还可以试着寻找最符合自己道德直觉的法学范畴。比如在刑法中，道德直觉为“紧急避险”提供了辩护的基础。显然，我们会发现，这两种策略其实可以结合起来：“就道德而言，让Alice赔钱似乎不太妥当，但是我没法证明她的经济拮据可以成为她合法辩护的理由。或许，我们可以在这个违约之诉中主张‘紧急避险’来为她辩护。”

    第四课：简单案件、疑难案件和怪异案件    

    切割假设这个馅饼的方法之一就是把它分为简单案件、疑难案件和怪异案件。

    简单案件（Easy cases） 以直接了当地运用法律规则。您或许会犯个小错误，并且从中学到关于规则的一些知识，除此之外，再也没有值得大书特书的东西了。

    疑难案件（Hard Cases） 涉及到真正困难的法律问题。有时候基本的规则（black letter rule）涵盖了假设的案件事实，有时候却未必。原因何在？首先，在普通法系中，有很多问题是从来就没有判决过——“新问题（novel questions）”，这些新问题没有先例或者规则的约束；其次，规则和事实之间存在“鸿沟”——因为规则在制定之初就没有考虑到此类案件；再次，规则之间互相冲突，在规则解决之前，结果永远是“疑难案件”。当您手头上拿到一个涉及真正疑难案件的假设时，您的工作就是思考法律应该是什么。在某种意义上，您在法学院第一年的主要目标就是学会基本的分析工具，利用这些基本工具，您可以独立地思考疑难案件，尔毋需求助于教授、大纲、文论或者法律评论中的论文。那么，您如何做到这一点呢？尽管法律理论家对做到这一点的最佳方法并无共识，但是您总是有三种论据可供选择：

    （1）诉诸适切性的论据（Arguments of fit）：您可以通过证明某一规则或者结果最适合整体的法律场景。这种诉诸适切性的论据来自于一致性或融惯性（consistency or coherence）的追求。这种论据的常见形式就是规则之间的类比（analogies），这种类比在情形A（已解决）之下的规则和情形B（在这里，法律是模糊的）中应当获得的规则之间展开。

    （2）诉诸原则的论据（Arguments of principle）：您可以为某个规则或者结果进行辩护，说这一规则或者结果是公平或者尊重了当事人的权利。Y要求损害赔偿是公平的，因为Y具有保护自己身体完整这一道德权利。

    （3）诉诸政策的论据（Arguments of policy）：您可以证明这一规则或者结果会导向好的结果。但是，什么又是好的结果（good consequences）？这是个很深刻的问题！尽管如此，大多数人还是会认可经济效率、健康、生命的拯救、人类幸福（human happiness）与减少痛苦都是我们需要增进的善（goods）。

    怪异案件（Wild Cases） 包括想象的事实和古怪的法律规则。假设在火星，法律规定激情谋杀（crime-of-passion murders）不必受任何刑罚，因为罪犯再犯的机会很低。假设所有人在34岁那一年会死于一种神秘的病毒，那么在宪法设定当选总统最小年龄为35岁的情况下，32岁的总统候选人可以成为总统吗？“怪异案件”的设定总是为了起到一种类似于“直觉之泵（intuition pumps）”的作用。也就是说，我们设定怪异案件的是为了引发我们自身的某种特殊反映——即应该如何对待案件的直觉。然而，我们需要对这种怪异案件引发的直觉保持警觉。一方面，怪异案件所抽离出来（pumped）的直觉是相当有启发意义的，但是另一方面，这也可能是误导性的。怪异案件的整个设计很有可能是精心（或者巧合地）设计的，以致于这个案件事实无关法律上或者道德的某一特征决定了我们的直觉。当您质疑怪异案件的时候，您应该马上给出您的反应——最深处的直觉（gut instinct）。当然，您也可以这样来限制您的答案：“我的答案是‘正确’，但是这个案件太怪异了，我确实不知道自己的直觉是否可靠。”

    结论

    在“假设”这个话题上还有好多问题可以讨论，这四课可以帮助您开始思考这些问题。

 

    译者注：

 

*原义为苏格拉底所使用的对话式、讨论式、启发式的教育方法。此处指的是英美法系国家法学院使用的案例教学法，该方法由哈佛法学院前院长克里斯托弗·哥伦布·朗德尔于19世纪末在哈佛大学首创。这一方法继承了苏格拉底教学法的精髓，让法科学子通过学习、研究大量的案例来掌握法律的精神和基本原则。

**作者在此处套用了作家刘易斯·卡罗尔（Lewis Carroll, 1832-98）在《爱丽斯镜中游》（Through the Looking-Glass）中《胡言乱语兽（Jabberwock）》一诗的表达，原文如下“Beware the Jabberwock, my son!/The jaws that bite, the claws that catch!/Beware the Jubjub bird, and shun,/The frumious Bandersnatch!（提防胡言乱语兽啊，我的孩子/颌能撕咬，爪会抓挠！/小心鸟儿啾啾,躲避呵,/毒蛇猛兽犹恐不及！”。《镜中游》是卡罗尔著名童话作品《爱丽丝漫游仙境》的续集。

***英文原文为“Rule of Thumb”。这一用语最早可能发源于英国，早期的英国普通法规定男人不可以用比他大拇指还粗的棍子打他的妻子。因此，这个短语的意思是粗略的来自经验的标准。

****本意为胡椒粉，在合同法领域内意思是“名义对价（nominal consideration）”，所谓名义对价，就是不能表现出合同标的真实价值的其中一方对价，比如甲以10元人民币将豪宅转让给乙，此处乙的对价即为名义对价。在文中，作者一语双关，胡椒粉的本意可以与后面的微尘和原子对应。