【内容提要】本文对这样一种传统观点提出了挑战，即现代证据法是从民事诉讼——律师长期以来活跃于这一领域——中发展而来的，直至律师经常性地现身于普通刑事案件的时候，现代证据法才扩展至刑事审判领域。通过运用新近获得的记录民事和刑事审判的报道册子，本文则认为现代对证据的排除性方式最早形成于刑事审判的竞技场(rough-alld-tumbleale arena)，随着那些熟悉刑事实务的律师为其民事委托人的利益而开始对证据采用一种更富攻击性的方式，对证据的排除性方式逐渐从刑事案件扩展至民事案件。

　　【关键词】证据法起源 对抗制 传闻证据 异议

　　[Abstract]This Article challenges the conventional wisdom that modem evidence law developed first in civil litigation，where lawyers had long been active，and spread later to criminal trials as lawyers began appearing regularly in ordinary criminal cases. Using newly-available pamphlet accounts of civil and criminal trials，this article argues instead that the modem exclusionary approach to evidence emerged first in the rough-and-tumble arena of criminal trials，and that it spread from there to civil cases as lawyers **miliar with criminal practice began to use a more aggressive approach to evidence on behalf of their civil clients.

　　塞耶教授在1898年写道：“当一个人将他的目光不再专注于普通法证据制度时，他会为这样的事实所震惊：我们的制度是相当奇特的。”⑴塞耶解释说：“在这儿，由许多在逻辑上重要且具有证明力的证据材料……被一条强制性规则排除在外，而同样的材料在其他任何地方都不会因此而被排除。讲英语的国家有我们称为‘证据法’的东西，但其他国家没有。只有我们创造并发展出这样一个庞大的、精细而又复杂的法律规则体系。”⑵一个多世纪后的今天，塞耶的观点仍然是强有力的。尽管在法律规范上有所修改，但是英美法仍然“致力于确定哪些是非证据，”⑶这种态势对于像欧洲大陆法系的受训律师而言是完全无法理解的。⑷

　　本文的核心问题是：典型的英美证明方式⑸——由一系列将不同的具有证明力的证据排除在陪审团的所及范围之外的规则(“排除规则”⑹)所组成——在普通法中是如何产生的？什么时候产生的？为什么会产生？本世纪早期，这一问题激起了两种竞争性学术思想。主流的观点是由塞耶教授、威格莫尔教授和霍尔兹沃思(Holdsworth)教授提出的。这种观点关注的是陪审团本身。按照这种观点，排除规则的提出是作为保护外行的陪审员避免被潜在的不可靠的证据“干扰和误导”⑺的一种方式。⑻但是不久以后，一个不同的声音出现了。摩根教授认为，这些规则并不是陪审团的缺陷所导致的，而是对抗制的局限性所导致的。对抗制将证据的提出置于“当事人双方的控制之中了”。⑼

　　与许多学术争论一样，这一争论至今仍未平息。但在过去的20年中，许多学者已经通过更为精确地界定排除规则开始形成为一个整体的时间来让我们相当程度上地彼此大大接近。⑽他们的工作主要集中在18世纪的程序发展，这些成果非常令人信服地表明了对不同的具有证明力的证据进行限制的规则的持续运用比先前所认为的要晚近得多。⑾多亏了这些学术努力——主要由朗本(Langbein)教授⑿、奥尔德姆(Oldham)教授⒀、贝蒂(Beattie)教授⒁和兰兹曼(Landsman)教授⒂所作出的——我们现在才知道，甚至迟至18世纪中叶，这些规则依然被视为处于不履行状态。但是，主要问题仍然悬而未决。最近的历史研究成果尽管在至18世纪中叶为止的诸多问题上具有说服力，但基本上停顿在那儿了，这些成果始终承认在那一时期之前排除规则还远未成熟。而对于证据的充分发展和持续运用至关重要的18世纪晚期及19世纪早期在很大程度上仍然未被研究。

　　本文进一步延续了这一新的领域。本文的边界是两本论著：杰弗里．吉尔伯特爵士⒃的《证据法》，发表于1754年，和托马斯·斯达克的《证据法实践专论》(Pracfical Treadse of the Law of Evidence)，该书出版于整整70年后。⒄吉尔伯特在排除规则上无甚创见，而斯达克则将排除规则置于其论著的核心。这两本书很好地架构了本文所关注的期间——正如我们所将看到的，这一期间证据法得到了决定性发展，而证据实践(evidentiary practice)也开始发生了。

　　本文分为四个部分。在第一部分中，我考察了18世纪中期在普通法中是如何对待口头证据的。本部分着重将这一时期的主要论著——吉尔伯特的《证据法》——的相关部分与全国范围内的审判的现存纪录和在威斯敏斯特中央法院所讨论的案件进行对比和比较。我将论证，由于个别审判法官广泛的裁量权，即便晚至18世纪50年代，排除规则仍然非常不成熟而且常常被漠视。第二部分转移至19世纪20年代早期。该部分将主要著作中(这里是指斯达克的《证据法实践专论》)所描述的处理口头证据的方式与中央法院(banc)和初审法院(trial)的实际处理方式进行对比和比较。我认为，在19世纪早期之前，司法裁量的早期体制已经很大程度上为相对缺乏弹性的排除规则所取代，此时，排除规则已经历经了重要的发展——这些规则不仅展现为一种更能得以认出的现代形式，而且以一种更能得以认出的现代方式加以运用。这种转变是什么时候发生的？是如何发生以及为什么会发生？为了开始对这些问题进行回答，第三部分集中在一条单一的证据规则——现代证据法的核心：排除传闻证据规则——来分析该规则在吉尔伯特的论著与斯达克的论著之间70年间的发展与运用。我通过现存法律文献的观点考察了传闻规则的发展，从现存的判例法视角分析了该规则在法庭中的实际运用。我认为1754年至1780年期间传闻规则的变化微乎其微，而18世纪80年代则是一个非常活跃的时期，至1800年之前传闻规则的许多现代程序都已经各就各位了。最后，第四部分回到了作为整体的证据法并通过反驳排除规则发展的传统观点来解释18世纪80年代出人预料的重要性，这种传统观点认为排除规则的发展正如传闻证据排除规则所例证的那样一定曾经为民事诉讼行为或者报告的改变所刺激。相反，我认为这种发展的重要原因之一在于刑事诉讼法上的一种重要变化，这种变化就是律师在18世纪晚期对刑事诉讼参与的日益增加。

    一、18世纪中叶的证据法⒅

　　我们的旅程开始于1754年，在这一年杰弗里．吉尔伯特的身后遗著《证据法》⒆出版了，该书很快就成为该领域的主要著作。紧随其后的18世纪论著者，像亨利·巴瑟斯特(Henry Bathurst)和弗朗西斯．巴勒爵士(Sir Francis Buller)所撰写的关于证据和审判程序的名著都直接而深深地建立在该著作的基础上。⒇难怪威廉．布莱克斯通爵士通过向他的《英国法释义》的读者推介“吉尔伯特的杰作”来避免他所称的证据法“难以计数的细节和差别”。(21)由于吉尔伯特的《证据法》在其死后将近三十年(22)甚至写完后三十多年后(23)才出版，因此很显然就会产生这样一个问题：该著作在多大程度上反映了其出版时的实践？权威的答案是由威格莫尔教授所给出的，其代表作《普通法审判中的英美证据法专论》(Treatise On the System of Evidence in Trials of Common Law)首次出版于20世纪初。(24)据威格莫尔所说，吉尔伯特的论著并未反映18世纪中叶的实践。(25)该论著将重点放在书面证据——档案、契约、汇票、遗嘱以及其他类似的东西，而被威格莫尔视为一种落伍的17世纪视角。威格莫尔说，18世纪所出现的真正发展与口头证据相关，并且源于对律师交叉盘问的采用的增加。这种发展在吉尔伯特的著作中并未讨论，因而威格莫尔认为该著作“主要是前一世纪成果的天然顶点。”(26)

　　本文的这一部分将挑战威格莫尔的观点。(27)第(一)部分的第(1)节主要分析了吉尔伯特的著作的内容。然后第(一)部分的第(2)节分析了1755年以来的现存材料，该部分将论证吉尔伯特的著作描述了18世纪50年代中期的证据实践的重要方面，比起口头证据的可采性来说，该论著更关注书面证据的提交。的确，由于甚少提及现代意义的排除规则，吉尔伯特的论著精确地反映了审判法官个人在此类材料上的广泛裁量权。

　　(一)吉尔伯特的《证据法》

　　吉尔伯特的著作在结构上分为五部分。第一部分是一个简短的序言，讨论了可能性程度(degree of probability)和所谓的“最佳证据规则”。第二部分将不同种类的书面证据加以分门别类并且解释了那些对这些证据在法庭中提交进行规范的规则。第三部分关注非书面证据问题，仅仅关注证人资格。第四部分(和其他工具结合起来)采用法律推定和证据等级来指导如何评估证据。第五也就是最后一部分探究了证据和辩护(pleading)之间的关系。

　　1．序言

　　吉尔伯特的短序将证据法置于更为宏大的17世纪认识论的背景之中。(28)很明显，该序言参考了约翰·洛克的《人类理解论》(29)，在序言中提出了不同程度的可能性，从“完全确定和完全证明，到不大可能(improbability)和基本不可能(unhkeliness)，直至不可能之边界(impossibility)。”(30)正如序言中所解释的，“在所有的公正审判(trials of right)中所要做的就是将所有的材料以[这样]一种可能性标准进行排列，以便将大部分重量置于应该占据优势的理由上。”(31)在这个过程中最终的决策者(decision-maker)是陪审员们，(32)因而证据法的目标在于协助陪审团获得“最为精确”(33)的结果。为达到此目的，该序言提出了一种最佳证据规则(34)来作为一种统领性原则：“从而，首要的也是最为重大的与证据相关的规则是这样一条规则：一个人必须拥有事实本身所能具有的最好的证据。”(35)对于吉尔伯特来说，这条规则确实是最为重要的；该规则不仅在其著作的开端占据显赫地位，而且还在全文之中作为许多其他较为次要的规则的基础而反复出现。(36)

　　2．书面证据

　　吉尔伯特著作的第二也是第二大部分(37)主要关注书面证据材料。对每一个书面证据规则逐一进行讨论已经超出了本文的范围，但却很有必要指出该部分主要关注三个主要问题的答案。(38)首先，这些不同种类的文件如何根据可信性和证明力来进行排列？处于最高位置的是议会法案(Acts of Parliament)和普通法院的审判纪录，紧随其后的是标有印章的公共纪录、没有印章的公共纪录、没有记录的公共材料，(39)最后是标有某些可信性标记的私人函件，比如契约和遗嘱。(40)第二个问题是什么时候要求要原始文件，什么时候复印件就足够了？该问题的答案不仅在一定程度上取决于文件的固有可信性，而且还取决于该原始材料被复制的容易程度。(41)第三，在什么时候一封函件只有在审判之前已经提出申请才能在后面向陪审团提交？这个问题预示了在有关证据与辩护之间的关系论述的最后一部分中将给出更为详细的分析。(42)

　　3．非书面证据

　　该著作的第三部分是关于非书面证据的，仅仅集中在资格问题。(43)该部分提到，如果证人与案件有利害关系、曾犯有刑事罪行、属于宗教上的不适格或者无识别能力，都将不允许出庭作证。(44)在这些情形中，该著作将其重点放在那些具有某种利害关系——正是这种利害关系使其丧失资格——的人身上，这种利害关系被界定为任何“与案件结果相关的……某种利益或者不利”。(45)不适格的其他种类获得的关注较少，尽管如此在这里还是应该有所涉及。那些犯有某种刑事犯罪——叛国罪、重罪或者包括故意欺诈在内的任何轻罪，像伪证罪或者伪造罪——的人都将因此而不适合作证。(46)最后一类是那些缺乏识别能力的人，这其中包括智障者、精神病患者以及尚未达到“常识年龄”的儿童。(47)

　　4．评估证据

　　在第四部分中，吉尔伯特的著作为评估证据提供了许多指引。在这些指引中，与本文当前目的相关的唯一一项是关于传闻的不可靠和低证明力的警告：一位证人应该对他从自身视角所知道的提供证言，因为“纯粹的传闻并不是证据。”(48)正如该著作所解释的，“此人在没有宣誓的情况下作证…[以及]虽然作了宣誓但誓词是一种无异于空谈的话并因而在法庭上毫无意义。”(49)该规则的一个例外与证人的前后陈述一致相关：传闻“在某一证人的证词显示他在先前有关其他事务中确认同样的事情时可以被[允许]”。(50)该著作宣称，这一例外与证词必须经过宣誓的一般要求是一致的，因为“这类证据仅仅支持那些将其证词经过宣誓的证人。”(51)

　　5．辩护与证据之间的关系

　　吉尔伯特著作最后也是最大(52)的一部分题为“诉讼(Issues)”，着重关注审前程序与证据的提交和充分性之间的关系。比方说，在一起有关契约的诉讼中，如果被告作出概括否认答辩(general plea)说该契约并不是他的(用拉丁语来说就是non est **ctum suum)，那么他就不能提出无行为能力(in**ncy)或者受胁迫(duress)抗辩；这些辩护要求特定的抗辩。(53)基于同样的原因，一位被控杀了其孩子的母亲不能仅仅通过证明她孩子死了就宣告其有罪；至少还需要其他一些证据——比方说，她隐瞒了孩子的出生——从这一点上陪审团可以推断出她实施了谋杀行为。“但是，很重要的一点是承认本著作的最后一部分与今天所称的证据法几乎没什么联系。相反，它提出了实体法的诸多方面：一项民事诉讼或者刑事追诉的要素，该指控所能获得的辩护以及支持该指控所需要的证据。

　　6．作为整体的吉尔伯特的著作

　　将吉尔伯特的著作作为整体来看的话，我们至少能非常清晰地看到一个内含的主题：书面证据超过证人证言丽处于首要地位。对于吉尔伯特来说，证据法主要关注书面证据。他不仅用明显更多的篇幅来讨论书面证据的问题，(55)而且他的架构性(organizing)原则——最佳证据原则——本身主要针对书面证据。比如说，在书面证据部分看起来有许多理由，而在资格部分却没有。(56)在现代引起如此之多的关注的口头证据对于吉尔伯特而言意义仅仅是规范作证资格的规则而已；与现代的证据**著者相比，(57)他很少探讨关于一旦一位证人开始陈述时应该发生些什么的问题。

　　(二)18世纪中叶的证据实践：以1755年为研究范例

　　吉尔伯特将重心放在书面证据上，这在多大程度上反映了18世纪50年代的证据法？为了回答这个问题，我已经通过检视所有现存的来自1755年的案例报告来对18世纪50年代中期的诉讼做一个简述。(58)与当前法律实践相似，1755年的法律实践一定程度上随着案件的审判法庭(forum)和性质的不同而不同。因而我将我的评论分为三个小部分，首先考虑的是从位于威斯敏斯特中央皇家法院所见到的证据法，(59)然后分别叙述出现在民事和刑事审判中的规则。

　　1．位于威斯敏斯特的中央皇家法院(60)

　　对于吉尔伯特著作的读者们来说，在中央皇家法院所讨论的证据主题应该已经非常熟悉了。占据支配地位的是四个主题：书面证据的必要性和作用，证人资格，证据的分量和充分性(sufficiency)以及证据与辩护之间的关系。(61)两个案件提出了书面证据的必要性和证明力：Farmer d．Earl v.Rogers一案主要关注一个未密封的信函的使用，(62)而 Maxwell v.Sharp一案处理的则是书面协议以及它在多大程度上是双方交易的决定性证据。(63)与此类似的是，有两个案件提出了资格问题：Portman v.Okeden一案中一位教区居民的证词被否决，其根据在于如果该证词成立的话根据济贫法(Poor Law)他的经济义务将会获得降低，(64)而Pendock d.Mackinder，Mackinder一案则裁决说先前的一项偷窃绵羊——一种重罪——的有罪判决自动剥夺了一位潜在证人的资格。(65)关于证据的整体分量和充分性的一些问题同样在中央皇家法院的两个案件中发现了踪迹。Biddulph v.Ather一案的被告在一项动议中主张重新审判因其已经提出决定性证据来反驳原告的指控；高等民事法庭的法官们否决了这一动议，并裁决这一问题交由陪审团来自由裁量是恰当的。(66)而在Hankey v，Wilson一案中，被告主张原告尚未提出充分的证据来使其指控进入陪审团的所及范围中；王座法庭(King’s Bench)驳回了这种看法，并判决说原告已经提出了足够的证据。(67)最后一个案子关注的是辩护与证据之间的关系。在Green v.Watson这样一起与证券债务有关的复杂诉讼中，原告提出，达成争点的方式(the way the issue had been joined)应该已经禁止被告引入与从债务人继承而来的土地的真正价值相关的证据。(68)王座法院的法官们否决了这一点，他们裁决说按照先前构建的这一诉讼程序并未排除此类证据。(69)

　　从这少量的概括中，相当明显的是证据问题在威斯敏斯特大厅(Westminster Hall)占据的时间相当少。事实上，从1755年起被报道的皇家法院案件中只有不足7％会考虑证据在法庭中的提交或者证据对陪审团的影响。(70)为了获得证据规则在实际上是如何运作的更为全面的图景，我们必须求助于民事和刑事审判的现存记载。

　　2．民事审判(71)

　　民事审判的证据实践主要集中在书面证据问题。现存资料表明，在许多例子中证人被要求证明书面材料的真实性，有时候是通过证明他们自己的签名，(72)有时候是通过辨认作者的笔迹，(73)而有时候是通过确证公共文件的抄本已经与原文件比较过了。(74)这些材料还表明了律师之间有关书面证据的可采性和影响(effect)的频繁冲突。比如说，在Roberts v．Clifton一案中，其中一位被告坚持主张他仅仅是位仆人，因而不必为在他主人要求之下原告所完成的工作付费。(75)他申请提交一份证明这种影响的书面证据，但原告律师表示反对，理由是签字者并非参与诉讼的所有当事人。审判法官驳回了这一反对意见，裁决这一书面证据尽管不是决定性证据，但却应该被赋予一些分量。(76)沿着同样的路子，在Perry v.Gorbam一案中在采纳**官法院起诉状(bill)还是一份古代租约上引发了冲突。(77)法官驳回了后者，认为它是靠不住的，但却采纳了前者的证据，因为其前者已经遵照**官法院来行事了。(78)还有大量的其他例子，但是要点已经清楚了：无论是涉及一项未经提交的书面证据的需要，(79)还是涉及该书面证据所提供的证明力，(80)民事审判中的证据问题都主要关注书面证据的使用。

　　如果考虑到诉讼中的过多的口头证据的话，那么这种对书面证据采纳的侧重点就显得尤其明显。根据18世纪中叶一位法官所遗留下来的笔记证明，在民事审判中大部分的证据是由证人提供的。(81)更有甚者，在那些书面证据可能被认为是决定性证据的案件中，口头证据仍然占据主要地位。比方说，raymond v.Eas，India Co．一案是一起由船舶租赁所引发的契约诉讼；但在法庭所提出的证据却主要由船舶的船长和其他证人所提供的证言组成。(82)

　　由于口头证据与书面证据的比例，缺乏许多与证人相关的争论就显而易见了。比如说，从1755年以来只有一起民事案子包含有对资格的讨论：raymond，先前提到过的有关契约的诉讼，该案件肇始于被告没有在季风季节之前给原告的船只分派任务。(83)当原告提出来自船只船长的证言时，被告律师表示反对，理由是该船长对其雇主负责从而因为利害关系而不适格。在没有解释原因的情况下，法官允许船长发言。(84)

　　审判法官的这种裁量权同样扩展到那些在今天受到严格规则规范的证据实践领域。比如说，在今天的证据法中举足轻重的传闻在1755年却几乎不经评议(comment)便完全接受。(85)在一定范围内，由于对资格的诸多限制，传闻证据是必要的；比如说，各方当事人的陈述只能作为二手证据进入法庭。(86)但现存资料同样显示，那些不会被传唤作证的潜在适格的人所作的陈述通常是可采的。(87)事实上，只有一起案件记录着对传闻的异议：Thomas d．James v.Reeve，(88)一起收回不动产之诉。该纠纷集中关注一个血统问题，原告让他的其中一位仆人来证明家里所理解的原告的血统。被告律师表示反对，他声称这样一种传闻只能来自于某一家庭成员。该规则显然还未成型，因为审判法官在其纪录中只是简单写到：“我让她继续进行。”(89)除了传闻证据之外，专家证据同样比其在今天所受的规制要少。现代著作长篇大论地讨论专家证人的必要资格以及对他们的证言的限制，(90)但这些规则在1755年之前尚未形成整体。18世纪中叶的法律并未将我们今天所称的“专家”(从而赋予他们提供意见证据的权利)与其他证人之间完全区别开来。比如说，通常由外科医生提供医学证言，(91)但在一起案件中一位外科医生的仆人作了同样的事。(92)在另一个案件中，一位风琴制作者证明了一件修复了的乐器的质量，但一位声称“理解音乐”的裁缝也这么干过。(93)

　　即便是最佳证据规则有些时候也会为审判法官的裁量权所损害。该规则为众人所熟知并被运用到辩论当中，这一事实可以从Morrough v.Jalabert一案中看出来，(94)在该案中律师对另一方无法提供某些文件提出异议，从而只给法庭留下了“局部证据(partial evidence)”；(95)这一事实也可以从Perry v.Gorham一案看出来，在该案中副总检察长敦请法庭采纳一份古老的租契作为“该事件的性质所容许的最佳证据”。(96)最终，这两种主张都被证明是没有说服力的。(97)更进一步的是，现有资料显示，在许多例子中一些推论起来要弱一些的证据则不经评议地被采纳了。比方说，在Perry一案中，两位证人为公司纪录的内容提供了证言，但这些记录却始终未被提交。(98)与此相似的是，在Cunnick v.Bury三位证人提供证据证明了原告账本上所记录的内容，却没有人提交账本本身。(99)

　　3．刑事审判(100)

　　比起民事审判来，18世纪中叶的刑事审判更少用到书面证据。那些案件表明了，只有在偶尔情形下才会提交一份书面供述(101)或是一封信函(102)或是一些人的纪录，(103)但这些例外情形只能凸显出这样一条一般规则：口头证据几乎一统天下。比如说，在现存材料中未提到最佳证据规则；相反，这些材料倒是包含有无数的口头证据例子，与书面文件有关的证据却从未被提交。(104)

　　传闻证据像在民事审判一样被毫无规制地运用着。在一些例子中还可能会解释一下说原初叙述者无法作证，(105)但绝大部分都将这种情况视为无关紧要。证人们不断地叙述着他们从“一位先生”或者“某人”那里获得的信息；(106)而已故者生前所作(persons since deceased)的陈述通常能被采纳，而不需要后来所要求的所谓的“临终陈述(dying declarations)”那样的可信性标记。(107)在现有材料中只有5个案件——每一个都涉及明显的传闻证据——记录说法官们显现出对传闻证据证明力的关心。在其中一个案件中，原初叙述者自己在随后进行作证；(108)在其他4个案件中，刑事被告最后都被宣告无罪。(109)一些主张由此产生，这些主张将传闻证据视为一个证据难题，但限制该证据的规则还远未得到充分发展。法院前后不一致地处理全部事务，而且在大部分案件中相当自由。(110)

　　比起其他方面来说，这种自由裁量权成为了口头证据实践的主要基调。除了已经讨论过的主题之外，考虑一下以下三个主题。首先，审判法官乐意采纳有关刑事被告先前犯罪的证据。(111)其次，除了一种例外之外，同样的意愿扩展到那些通过承诺或者刑讯逼供所获得的供述。(112)最后，与在民事审判中一样，意见证据不仅来自今天有专家资格的那些人，还来自任何其他人；最极端的例子包括刑事被告雇主所提供的精神病学证词(113)和一位“曾治好淤伤”的酒馆主人所提供的医学证据。(114)

　　(三)吉尔伯特的著作在公开发表时多大程度上是准确的？

　　我们现在回到第一部分的核心问题：吉尔伯特的《证据法》在多大程度上反映了在其公开发表时的实际情况？我自己的答案比威格莫尔的答案要肯定得多。吉尔伯特将重点放在书面证据上，这一点抓住了民事实践的一个重要方面，在民事实践中有许多案件都要求书面证据。除此之外，吉尔伯特几乎没花什么时间在口头证据问题上的决策也反映了18世纪法律的态度；规制证言的现代规则还尚未定型。如果有什么的话，那就是该著作低估了审判法官个人在决定他们视为合适的证据材料上的权力。吉尔伯特所宣称的那些坚定的原则，像最佳证据规则、证词瑕疵(testimonial incapacity)的不同基础以及传闻证据应该“毫无价值”的规则，当在特定案件中陪审团一个接一个地听取证人证言、法官行使他们广泛的裁量权时，这些规则就都让路了。

    二、19世纪20年代早期的证据法

　　现在我们将目光转向我们这70年期间的另一端：19世纪20年代。19世纪早期，证据法方面的著作乏善可陈，即便到了今天，威格莫尔教授的历史性考证仍然是权威的记载。(115)对于威格莫尔来说，1790至1830之间这些年被标记为“[证据]体系的全面高潮期”。(116)吉尔伯特的著作的影响在衰退，而规范证人证言的规则达到了和那些规范书面证据的规则同样重要的程度。(117)威格莫尔将这些发展描述为两种相互补充的原因的结果。(118)第一种，18世纪最后10年见证了常规初审(nisi prius)报告的开始，该报告抓住了整个国家的审判中所产生的程序和证据问题。第二，被报告的案件数量的不断增长导致了新一代的总结和分析新证据规则的著作的出现。据威格莫尔所说，直至1824年一位名叫托马斯·斯达克(Thomas Starkie)的年轻的剑桥教授出版其《证据法实践专论》(Practical Treatise of the Law of Evidenee)之后，“现在终于真正有了一套自觉地完全完成的证据体系”。(119)

　　我应该将我对于威格莫尔所确定的这两种原因的评论放在第四部分，此时此刻我的目标应该是更为直接的：分析当口头证据处于19世纪20年代早期时它所受到的待遇，并将这种待遇与我们在第一部分中所观察到的进行比较和对照。在我们能够理解在1754年至1824年之间证据法及其实践如何变迁以及为什么会变迁之前，我们首先必须对这一段70年期间的每一端都有一幅清晰的图景。第二部分第(一)小部分集中关注在斯达克在《实践专论》所描述的证据法，而第二部分第(二)小部分则考察1820年至1824年期间所公布的判决。

　　(一)斯达克的《实践专论》

　　斯达克将其著作分为四个部分。第一部分研究了精选的“证据原则”，包括直接证据与间接证据之间的区别、传闻规则及其例外还有由证人所提供的用于确定证据真相的检验(test)。第二部分的标题为“证据手段(instrument)”，该部分提出了规制口头和书面证据的一般规则。第三部分讨论了“证据总论”，该部分涵盖了从证明责任和最佳证据规则到法律与事实之间的界限和审后补救的使用等混杂的主题。第四部分也是最后一部分考察了证据法在像损害赔偿之诉、破产、货物买卖和运输以及扣押物的发还等类似的“特定问题的证明”中的运用；本部分还包括了对某些种类的证据——包括临终陈述和品性证据——的处理。

　　1．证据原则

　　斯达克开篇便讨论了作为证据法基础的诸多原则。他从区分直接证据和间接证据人手，解释说缺乏前者往往要求后者的可采性。正如他所说的，“诉诸推定证据(presumptive evidence)的必要性是显而易见的……因为常常会无法获得直接证词。”(120)在此类情形之下，即便是采纳间接证据也有了强有力的理由，只要该间接证据能发散出有关案件事实的合理光芒。他写到，“一件事务(transaction)的所有外围事实……都可以提交给陪审团”，只要它们能够“提供与争议的问题有关的任何公平假定或者推断”。(121)

　　但可采性的这种揽括原则(sweeping prineipje)并没有持续很长的时间。不到一页之后，斯达克宣布了由传闻证据排除规则所提供的“非常重要的限制”。(122)用他的话来说，“仅仅由第三人所作的有关某一事实的陈述，或者说是通常所称的传闻证据，是不可采的”。(123)他主张说，该规则是必要的，这不仅由于传闻证据没有经过法律事实的标准检验，也就是未经过宣誓和交叉询问；更重要的是，由于陪审团“不太熟悉司法证据的性质”，这就要求对此类潜在地不受信任的证据进行阻隔。(124)

　　对于传闻证据排除一般规则，斯达克在随后列出了7种例外：由适当的机构所作的公共文件；(125)那些本身是某一事件中固有一部分的陈述(通称为“确切事实”(resgestae)之例外)；(126)对利害相关当事人的陈述；(127)当事人自身所作的供述；(128)在涉及家谱(pedigree)、时效(prescription)、惯例或者边界(boundary)的案件中的声誉证据；(129)一位已故者所作出的违背其自身利益或者至少无法从弄虚作假中谋取利益的陈述或者记载；(130)以及在寻常的商务往来中所作的记载。(131)斯达克写到，在每一种情形中，有待裁决的证据都具有“一种超出单纯陌生人的非权威陈述的内在信誉”，因而是可采的。(132)

　　讨论完传闻证据之后，斯达克随即对专家意见的运用提供了一个非常简短的论述。在没有引用任何案例和著作的情况下，他仅仅提醒其读者说陪审团并没有有关所有事情的足够知识。因此，在知识被局限在“一些掌握(exercising)某一特定科学、艺术或者专业的个人”的场合下，陪审团就被要求必须“相信其他人的意见和结论”。(133)

　　接下来，斯达克讨论了他所确认的对口头证据的三种可靠性检验标准：宣誓、无利害关系以及交叉询问。宣誓是获得事实真相的有效手段，这是因为它们“给证人良心赋予了最强的义务。”(134)因此，对所有的宣誓的证人来说，理解一条誓言的性质(和作伪证在精神上的后果)是非常必要的。(135)第二种检验标准是证人在案件中无利害关系。(136)正如斯达克所解释的：“对于案件结果的一种直接或者确实的利益，或者在以证据为目的所做的记录中的利益”会自行使该证人失去提供证据的资格。(137)第三也是最后一种检验标准是交叉询问，这种标准被斯达克称为“对真相的查明是绝对不可或缺的。”(138)在持续提问的监视之下，证人会发现“很难……将一个虚假的理由如此之好地编进事实当中以使得该谎言与案件的所有其他情形相一致。”(139)

　　2．证据手段：口头与书面证据

　　斯达克著作的第二部分主要关注他所称的“证据手段”，也就是证人和书面证据。(140)重要的是注意，他认为前者比后者更为可靠：

　　需要注意的是，口头证据从性质上来说要排在书面证据之前。作为通过其感觉来掌握案件事实信息的那些人所传达的信息，口头证据通常比书面证据更贴近事实；与此同时，书面证据本身就需要证据证明，并且最终和口头证据源自同样的材料，也就是说，源自那些掌握案件事实真实信息的人。(141)

　　在口头证据的标题下面，斯达克考虑了三个重要主题：保证证人出庭率的多种手段，对他们作证资格提出异议的程序以及规制对他们直接询问和交叉询问的规则。第一个主题在本文的考察范围之外，而第二个则能够被简短地概括：对作证资格的任何异议都应该在证人的直接询问前提出，但如果证人的利害关系到了庭审的后期才显现出来的话，则法官保留有排除(stdke out)证据的权力。(142)第三也是最后一个口头证据主题在这儿是最为重要的，该主题就是规制证人的直接询问和交叉询问的规则。

　　关于直接询问，斯达克提出了三项规则，这三项规则每一项对于现代律师来说听起来都很熟悉：不允许向证人问所谓的“诱导性问题”，这种问题本身暗示着它们的答案；(143)对他们只能问与案件事实相关的问题，不能问有关他们所相信或认为的问题；(144)他们被允许通过参考他们在他们目前为之作证的案件事实发生同时所作的备忘录来激发他们的记忆。(145)与此相似的是，关于交叉询问，斯达克同样提出了许多至少在要点上对于20世纪的律师非常熟悉的规则。其中，他强调说在这种情形之下诱导性问题应该是被允许的，(146)强调说问题不应该假定案件事实还未被证明，(147)还强调与未被提交的书面证据相关的问题不应该被允许提出。(148)他还讨论了证人证言可以被弹劾或者支持的方式，(149)以及证人有权保持沉默的范围。(150)

　　第二种也是比较不可靠的证据手段是书面证据。斯达克对这一主题的论述占据了两百多页，以至于无法在这里进行简要概述。大体上说，他涵盖了三大主题。首先，他描述了不同种类的书面证据的每一类，范围从法庭记录到契约、从教堂中的记事簿到私人信函。(151)其次，他研究了在法庭上证明每一类书面证据的要求；在一些案件中，一种特定书面证据要求有封印或者可能是一位见证人；(152)在另外一些案件，会提出有关抄本而不是原本的使用问题。(153)第三，他研究了每一种书面证据被采纳的诸多条件。(154)

　　3．证据总论：多个主题的札记

　　斯达克的第三部分标题为“证据总论”，该部分研究了多种不同的主题：以证明责任开始、以用于化解不同证人之间冲突性证据的指引结束。在斯达克所研究的众多主题中，有三个值得在这里简要提及：律师的帮助、最佳证据规则以及审后补救。

　　斯达克指出，在所有民事诉讼和部分刑事诉讼(也就是那些关涉到叛国罪和轻罪的案件)中，涉案当事人拥有获得律师帮助的权利。(155)斯达克以一起原告负有举证责任的民事诉讼为例，他解释说这种帮助是从原告律师向陪审团进行演讲开始的。(156)这种演讲的目的在于不仅为原告提出法律理由，而且对在庭审过程中可能提交的证据进行评议。(157)在对原告的理由(也就是有利于原告的证据和论点)进行总结之后，基于同样的目的，被告的律师被赋予了相同的机会来向陪审团发表演讲。(158)在被告的理由完结之后，原告律师被允许做出回应。(159)个别法官有时候会根据特定审判的整体情况来改变这种三段式程序；但对于大部分案件来说，斯达克指出，这种范例在实践中都会被遵循。(160)

　　然后，斯达克转向最佳证据规则，该规则被其定义为“所能获得的最佳证据应该被援引用于证明每一项争议事实。”(161)根据他的解释，该规则的目的本质上不是证据排除，而仅仅是防止欺骗：“如果从事务(transaction)本身的特别性质显示出有关于事实的更好证据，而该证据被隐瞒起来，则可以产生这样一个推断：由于没有提交[该证据]，因此一方当事人有着某些秘密的、险恶的动机。”(162)然而，在那些没有任何说谎嫌疑的情形下，该规则就没有运行。(163)比方说，一件被许多目击证人所观察到的事能够轻而易举地由其中一个证人的证据所证明；该规则并不要求最多的证据，而只需要所能获得的最可靠证据。(164)斯达克反复强调这一点；该规则“从不会排除当事人当时所能提交的最佳证据。”(165)

　　第三也就是最后，斯达克对两种与证据的可采性相关的审后补救进行了简短的讨论。第一种补救是传统的异议诉状(bill of exceptions)。(166)这种诉状是一种争议证据要点的书面概括，由对审判法官的判决不满的一方来准备。然后，该诉状由该审判法官盖章后随判决纪录提交给复审法院(court of error)。(167)如果该法院赞同提交诉状的当事人，则它会撤消判决；否则的话，陪审团裁决和法官判决便得以维持。(168)第二种补救更新也更为有效，这种方式就是重审申请。(169)这种申请被要求提交给诉状所提交的法院而不是复审法院。(170)该法院全体法官开庭裁定在采纳或者否决处于争议之中的某一项特定证据上审判法官是否有错。如果犯下了足够重大的错误，则该申请就会被批准。正如斯达克所指出的，这种申请完全属于法院的自由裁量范围之内，一般只有当庭审过程中所提交的其他证据不足以支持判决的情况下，该申请才能被批准。(171)需要指出的是，这两种审后补救通常都局限在民事诉讼中；其他程序在刑事诉讼中适用，但它们在斯达克的著作中并未被提及。(172)

　　4．特定问题上的证据：辩护和证据

　　斯达克的最后一部分主要关注他所称的“特定问题上的证据”，通过该标题他想传达的意思是规范在民事和刑事问题范围内的证据的提交和充分性。(173)在小节上范围从“撤销”(Abate—ment)到“调查令”(Writs of lnquiry)。斯达克研究了三大主题：证明责任；辩方控制和限制证据提交的方式；还有为了某一特定诉讼或者控诉能够成功所需要证明的事实。(174)就像吉尔伯特的著作那样，在这里着重需要指出的是这里的论述(除了与证明责任相关的那些部分之外)在今天已经基本上不被认为是证据法的一部分了。

　　在其著作的这一部分中，斯达克所介绍的唯一一个新的主题是与品性证据的可采性相关的内容。(175)在刑事案件中，此类证据被采纳用于允许陪审团形成关于被告有罪或无罪的假设。(176)在民事案件中，此类证据同样可以被采纳用来影响某些诉讼中所获得的损害赔偿金，这些赔偿金部分取决于败诉方瑕疵品格，比如像通奸、诽谤、侮辱。(177)最后，这类证据在所有案件中都会被采纳用于弹劾或支持证人证词。(178)

　　5．比较斯达克和吉尔伯特

　　在第一部分中，我们看到吉尔伯特的著作强调书面证据超过证人证言而处于首要地位。(179)斯达克将这种看法颠倒过来。对他而言，口头证据比起书面证据更为重要也更为可靠。事实上，斯达克对证据的更为现代的处理贯穿在其整部著作之中。他不仅将更多的精力放在传闻证据排除规则而更少地放在最佳规则上，他还探讨了许多吉尔伯特遗漏的完全未触及的主题：在这些主题中有专家证据的使用、对品性推断的限制、律师在审查证人过程中的作用以及用于校正错误证据裁定的审后补救的运用。从这一点来说，威格莫尔是完全正确的：斯达克的著作与吉尔伯特的著作是如此的不同以至于该著作似乎“代表了一个完全不同的体系，”一个在许多方面都被认为是现代的证据体系。(180)

　　(二)证据实践：1820-1824

　　斯达克的著作在多大程度上反映当时的实践？要回答这一问题，我们得求助于现存的1820至1824年间所裁决的案例报告。(181)

　　1．威斯敏斯特的皇家法院(182)

　　在1820至1824年间，在威斯敏斯特最常见的证据问题是审判中所提交的证据的充分性。(183)这不足为怪；对证据的异议常使案件到中央皇家法院提出新审判的申请，这种重申申请是一种审后补救，这种补救在皇家法官对支持陪审团裁决的证据之整体分量产生质疑时更有可能获得成功。(184)但是，尤其有趣的是法院常常会被请求的是考虑更多的特定证据问题，这些问题不仅与书面证据的使用和证人资格——这些问题在1755年就被提起诉讼了——相关，而且还与证据的可采性相关。

　　千万不要弄错：书面证据问题确实占据了法庭的大部分时间。对每个案件进行分析已经超出了本节的范围，但是在书面性材料中被讨论到的有以下这些：在那些更可靠的文件无法获得或者很难提交的情况下相对不那么可靠的文件的使用，(185)对图章或者其他一些形式的要求，(186)执照和商业记载的可采性，(187)公共和私人函件之间的区别，(188)还有见证人的必要性。(189)

　　证人资格同样吸引着法院的注意力，那些案件几乎总是关注因利害关系所导致的不适格(disqualification)，而不是基于刑事犯罪或者宗教所产生的资格丧失(incapacity)。(190)到了19世纪20年代早期，以下情形已经成为一条固定的规则，即只有当前案件的裁决可能被用于支持或者反对随后诉讼中的证人本身的时候，该证人才能被免于作证，(191)而法官会常常被请求裁决该规则在特定情形下该如何运用。(192)这些案件还例证了规避该规则的一种重要方法：从形式上解除潜在证人们的未来应付责任。(193)

　　但除了书面证据和证人资格之外，谈到19世纪20年代早期的威斯敏斯特的诉讼，其范围还包括有关口头证据可采性的争论。这些1755年法官闻所未闻的主题此时却已犹如家常便饭那样常见。在涉及传闻证据排除规则方面，这一点尤其准确。我们将在第三部分更详细地研究该规则的发展，但在这里有必要指出：1820年至1824年间，皇家法院在各种情形下遭遇到了传闻证据，包括临终陈述(194)、家谱(195)以及不动产权利。(196)法院还碰到了与口头证据相关的各种各样问题。在这些问题中有与民事诉讼当事人的刑事犯罪前科有关的证词的可采性、(197)对专家证据的限制、(198)律师——委托人特免权作为律师作证障碍的范围(199)以及代理人(agents)或者其他第三方的陈述在多大范围内会被采纳来用于反对各方当事人。(200)

　　总之，来自威斯敏斯特的19世纪的材料呈现出一幅与我们在第一部分中所观察到的完全不同的图景。虽然仍然关注书面证据的使用和证人资格，但中央皇家法院还提出了许多关注口头证据可采性的新问题。而且，在中央法院听审的案件仅仅代表着诉讼的一部分。为了获得证据实践的完整图景，我们还必须研究现存的民事和刑事初审审判纪录。

　　2．民事审判(201)

　　初审法院审判报告显示出一种与在威斯敏斯特的审判非常相似的特征。虽然对书面证据的使用和证人资格倾注了可观的精力，但审判法官还面临着与口头证据的可采性有关的诸多问题。除了其他事项之外，这些问题还探究了传闻证据排除规则的轮廓(contours)、被许可的专家意见的范围以及对与对当事人品性相关的证据的限制。

　　与在威斯敏斯特相同，书面证据问题占据了审判的大量时间。被讨论的主题主要有以下这些：在更好的证据无法获得时对“第二等”或者较不可靠的文件(如抄本)的使用、(202)商务记载以及其他私人纪录的可采性、(203)见证人的必要性(204)以及对印章的要求。(205)

　　证人资格同样是初审法院争议的一个常规领域。这些争议几乎总会关注到由于利害关系所导致的不适格，(206)但偶尔也会因为坏名声或者宗教问题。(207)与在威斯敏斯特相同，民事审判报告表明了对豁免证书(release)的频繁使用——无论是以口头方式还是以书面方式来证明——常常使得其他利害相关证人的证词获得许可。(208)

　　然而，除了书面证据和证人资格之外，初审法院法官还常常会碰到规范证据可采性的诸多规则。在这些规则中，首要的是传闻证据排除规则，该规则比其在1755年时要更为错综复杂、也要更缺乏弹性。在此之前，一般排除规则已经有了一些已经成熟(mapped-out)的例外，在1820至1824年间这些法院在家谱、(209)不动产权利、(210)一般声誉(211)以及确切事实(resgestae)(与一个事务或者一件事情相联系的陈述之例外)等领域遭遇到了这样一些例外。(212)

　　与口头证据相关的其他重要主题还包括专家证词的范围以及对当事人品性提及的限制。在我们从1755年所获取的样本中，这些规则还毫无踪迹，但在19世纪早期却已经反复出现了。对专家证据的限制被尤其广泛地讨论着；初审法院报告表明专家被允许证明各种各样的问题：包括船舶的适当操作、(213)法国法与西班牙法(214)以及不同行业和职业中的通行做法和惯例。(215)而在1755年基本没有明显规制就被接受的品性证据，现在却只有在某些场合下才能被采纳。(216)

　　3．刑事审判(217)

　　现存的刑事审判记录比起初审法院民事审判记录要不完整得多，因此我在这儿的论述应该被视为更多地带有试验性的。(218)在这种限定之下，18世纪20年代早期的书面证据问题似乎和1755年的书面证据问题一样稀少。在三个案件中，法院被请求裁定是否采纳某些书面证据。(219)但这些例子似乎仅仅是作为例外来证明这样一条规则：在刑事案件中，证据绝大部分是口头证据。

　　我们很难弄清楚法院碰到证人资格问题的频率，但在所报告的案件中，这个问题只被提出过两次。在这两个案件中，所涉及的都是由于证人的潜在利害关系；在一个案件中，证人被裁定有资格作证，而在第二个案件中由于采取某种豁免从而使得证人能够得以发言。(220)

　　尤其重要的是这样一个发现：即当证人作证的时候，他们的话常常比我们在1755年所看到的要受到更多的规制。这在有关传闻证据排除规则方面尤其正确。当证人试图提供传闻证据的时候，除非该传闻证据处于被认可的例外范围之内，(221)否则它常常会成为对方律师提出异议或者法官施以警告的目标。(222)在某一个案件中，一位证人甚至被己方律师劝戒说发言范围不要超过他自己所知道的知识。(223)但是，一个重要的例外是与刑事被告的品性有关。与在1755年相同，19世纪20年代早期的证人通常会对他们所曾经“听过”的有关刑事被告的一般声誉提供证言。(224)

　　在什么样的范围内传闻证据能像1755年那样不被反对地获得通过？这些材料中的确有一个例子，在该例子中传闻证据未经评议便被采纳了。(225)但该例子是我所能发现的唯一一个例子，这意味着潜在的可能被否决的传闻证据既没有被提交，也没有被采纳。的确，1821年的一个小册子中有这样一条记载：一位证人费尽心机地去使其不去重复他从其他人那里所听来的话。(226)

　　剩下的两种应该被提及的证据应该是供述(confession)和专家证言。供述被认为处于传闻规则的范围之外，(227)但对供述的采纳依然有重大限制。举一些例子来例证19世纪20年代早期所讨论的那些限制：如果是通过威胁或者承诺所取得的供述是不可采的、(228)供述不能扩展至其他被告、(229)如果该供述是从一位处于非法拘押状态下的刑事被告获得的话，则该供述的效力就值得质疑。(230)最后，专家证据在许多刑事案件中会被采纳，但在这儿同样有许多限制。专家常常为关于医疗事项或外国法律问题提供证言，(231)但法院在允许他们在最终问题——被界定为“正是陪审团所要决定的要点”——直接发表意见上一直极端犹豫不决。(232)

　　(三)比较1755与1824年

　　所有这些案子所要表明的是，证据法与证据实践的重大范围在1755年至1824年间已经发生改变了。与书面证据和证人资格有关的问题仍然引人关注，但是与口头证据的可采性相关和限制的广泛问题同样引人注目。仅举三个例子，传闻证据、专家证言和与品性相关的陈述在1824年比它们在70年之前受到了更多的规制。从另一个角度来说，18世纪中叶所观察到的司法裁量权已经变得越来越受到规制证据可采性的固

    三、传闻证据排除规则，1754—1824

　　我们已经看到了，1754-1824年这一阶段对于排除规则的发展至关重要。但这些规则是在这70年期间的什么时间形成其现代形式的？追溯每一条证据规则在这70年中的发展轨迹已经远远超出了本文的范围，因而本部分集中关注一条规则——最为典型的排除规则——该规则被称为“禁止传闻规则”(the prohibition againsthearsay)。(233)其现代形式表述为，传闻规则规定“除了在庭审过程中所提供的口头证据之外，某人的其他断言均不能采信为证明其所主张的任何事实的证据。”(234)在第一和第二部分中，我们看到从根本上说该规则在18世纪中叶的适用是不连贯一致的，但是在19世纪20年代早期之前，这种应用已经显著地变化了。为了更为精确地理解这种变化所发生的时间，在本部分中我研究了1754年至1824年之间的法律文献的一个样本，这些文献既包括著述也包括案例。

　　(一)著述中的传闻

　　18、19世纪见证了公开出版的法律著述数量的日益增长。(235)1754年至1824年之间，超过20本著作(不包括再版的著作)研究了审判中所运用的证据规则。(236)在这些著作中，有15本包含着对传闻规则的有益讨论。(237)按年代顺序来排列的话，它们分别是：《与初审相关的法律之简介》(1767)(“An lntroduction fO Se Law relative fOTrials ac Nisi PHus”)，该书以亨利·巴瑟斯特(Henry BacAurst)的笔记为基础，后由其侄子弗朗西斯·布勒爵士(Sir Francis Buller)出版；(238)约翰·摩根(John Morgan)的《证据法札记》(1789)(“Essay upon the Law of Evidence”)；(239)卡佩尔·洛夫特(Capell Lofft)的卷帙浩繁的吉尔伯特四卷本著作(1791—1796)；(240)艾萨克·埃斯皮纳斯(Isaac Espinasse)的《初审法院诉讼与审判中的法律摘要》(1793年第2版)(“Digest of the Lawof Actions and Trials at Nisi Piu”)；(241)托马斯·皮克(Thomas Peake)的《证据法纲要》(1801)(“CompendJum of the Law of Evidence”)；(242)伦纳德·麦克莱里(Leonard MacNally)的《与刑事审判相关的证据规则》(1802)(“Rules of Evidence onPleas of the Grown”)；(243)《司法证据专论》(“Treatise on Judicial Evidence”)与《司法证据原理》(“Rationale of Judicial Evidence”)两书均以杰里米·边沁(Jeremy Bentham)的手稿为基础(ca.1802—1812)；(244)爱德华．海德．伊斯特爵士(SirEdward Hyde East)的《刑事审判专论》(1803年)(“Treatise on the Pleas of the Crown”)；(245)威廉·埃文斯爵士(Sir William Evans)的《有关证据的附录》(“Appendix on Evidence”)，该论著载于其译作《博希尔论法律义务》(1806年)(“Pothier onObligations”)之中；“萨缪尔·马奇．菲利普斯(Samuel March Phillipps)的《证据法专论》(1815年第2版)(“Treatise on the Law of Evidence”)；(247)除此之外，还有约翰·弗里德里希·阿奇博尔德(John Frederick Archbold)的两本著作——《与土地、个人以及混合诉讼中的辩护和证据相关的法律摘要》(1821)(A Digest of the Law Relative toPleading and Evidence in Actions Red，Personaland Mixed)和《与刑事案件中的辩护和证据相关的法律概论》(1822)(A Summary ofthe Law Relative tO Pleading and Evidence in Criminal CaseS)。(248)

　　根据这些著作，传闻规则法律的重大进展发生在19世纪开端之前。其中有两点尤需关注。其一，这些论著表明，传闻证据排除规则的现代例外中的大部分(249)早在18世纪末之前便已经存在了，尽管它们在个案中的轮廓还有待厘清。这些例外是：嫡亲、家属关系、家谱、时效、风俗、一般声誉、早先一致和非一致的陈述以及临终陈述。(250)据这些著作记载，1800年之后的主要发展是“确切事实”(res gestae)之例外的出现，在埃文斯1806年的《有关证据的附录》中出现了该例外之雏形，而在1815年菲利普斯的《证据法专论》中则作出了更为详细的论述。(251)其二，这些著作表明在18世纪末之前传闻规则的原理已经现代化了。对于像吉尔伯特、巴瑟斯特、布勒这样的早期著述者来说，传闻缺乏可信性，这是因为原始陈述无法在宣誓的情况下作出。(252)更为现代的关注点——缺少交叉询问——首次出现在洛夫特的1791年吉尔伯特的著作的修订版之中，虽然该关注点仅仅与刑事案件联系起来。(253)但是，在1801年之前，皮克的著作已经平等地展现这两条理由，(254)而对于1806年的埃文斯来说，缺少交叉询问甚至是“更为强烈的理由”。(255)

　　如果这些著作可信的话，那么传闻证据排除规则在18世纪晚期便开始发展成其现代形式了。但是，光有著作还很难确证法律的发展。为了更为可信的证据，我们必须求助于那些案例。

　　(二)案件中的传闻

　　现存的诉讼记载——无论是初审法院还是中央法院的记录——为探究证据法和证据实践的变迁提供了最好的资源。为了考察这70年期间的发展，有必要依靠多种原始资料，也有必要使用一些抽样技术。这些资料和技术将在附录部分加以讨论。

　　1754年至1824年之间的案例报告所揭示出来的可以归结为三点。(256)首先，在1754年至1779年之间几乎没出现过有关传闻规则的范围或者适用的争论。(257)这些真产生出的稀少的争论不但表明了存在一条反对采纳传闻的一般规则，(258)还表明了该一般规则的诸多例外存在于临终陈述、嫡亲和家谱领域。(259)这些案件还表明了受审判法官裁量权约束的传闻规则的范围；比方说，在其中一个案件中，法官不仅采信了一位证人的明显的传闻而且向陪审席又重复了一遍。(260)在理论上，司法裁量权受到了中央皇家法院审查可能性的限制，但在实践中，在中央庭审过程中证据裁决很少受到异议。(261)

　　其二，1780—1799年这十几年显然见证了更多与传闻规则的适用及范围相关的诉讼——无论在初审法院还是在中央皇家法院。(2620不仅涉及了所讨论的一般传闻排除，(263)而且还涉及了本文的70年期间所遭遇的所有例外：临终陈述、(264)补强陈述、(265)成为“确切事实”(虽然当时这个词本身还尚未被运用)的一部分的材料、(266)关于贫民户口所在地的陈述、(267)一般声誉与品性、(268)时效、(269)其他财产权利、(270)婚姻(271)与风俗。(272)换言之，在18世纪结束之前，现代的传闻证据排除规则的轮廓很大程度上已经呈现出来了。

　　其三，19世纪的前四分之一世纪基本上是一段巩固期而不是创新期。在18世纪末仍然残留的一些争论已经解决了(比如像与贫民户口所在地the settlement of a pauper相关的传闻以及用来证明个人取得权private prescription的声誉证据，这两个问题已经在先前造成了英国高等法院王座法庭Court of King’s Bench的对立意见)，(273)但是无论是初审法院还是中央法院大体上都没有突破新的立场。的确，只有两种例外出现在判例法中而没有出现在1754年至1799年之间：一个例外是当传闻陈述是唯一可获得的证据并因此基于必要性被采纳的情况；(274)另外一种例外是在一句话报道(one-sentence report)中发现的，是指对于医疗职业人士在职务资格方面所作的陈述。(275)然而，一般来说，这一期间的判例法只不过是强化或者精炼了先前已经遭遇的规则而已。(276)

　　(三)将著作与案件结合起来

　　如果将著作与案件结合起来的话，那么我们就能对于1754年至1824年之间的传闻作出五点广泛的观察。其一，1754—1799年之间，几乎没有什么发展。直到18世纪80年代，法院很少讨论传闻规则，(277)而诸多著作还主要倚仗吉尔伯特的早期著作。(278)其二，18世纪80年代见证了传闻规则活动范围的迅猛发展。法院越来越多地碰到作为法律争点的传闻，(279)判例法中的这种增长趋势被反映到了著作之中。(280)其三，这种活动的增长主要在民事案件中感受到了；但从涉及传闻讨论的刑事审判纪录的范围来说，这些记录反映了同样的发展样式，也就是说在18世纪80年代突然爆发。的确，在此之前，在刑事案件中有关传闻的争论几乎不曾存在过，但在这10年里，这种争论变得剧烈起来。(281)其四，在18世纪末之前，传闻规则的大部分例外都已以某种形式存在了。在1800年之前，法院和评议家(commentators)已经面临着传闻在临终陈述(282)、嫡亲(283)、家谱与家庭亲属(284)、取得权以及对土地的其他权利(285)、户口所在地(286)及一般声誉(287)等情况下的适用。在“确切事实”规则范围之内的例外在1800年之前已经出现在判例法之中了，(288)即便直至该时期之前该词本身还尚未被运用到报告之中或者出现在著作之中。(289)最后，传闻规则背后的原理在这一期间似乎已经改变了，早先侧重于缺少宣誓而后来则更注重缺少交叉询问。现存的诉讼纪录在这一点上令人失望，这主要因为大部分案件报告并不讨论传闻规则的目的；但在这种讨论出现之处，讨论在18世纪主要围绕着对宣誓的需要(290)而在19世纪则围绕着对交叉询问的渴求。(291)这反映出在著作中所观察到的进步，从布勒的《与初审相关的法律之简介》(对交叉询问只字未提)到埃文斯的《有关证据的附录》(将缺少交叉询问描述成“更强的理由”)。(292)

　　本文的这一部分已经运用著作和案件报告来描述作为现代证据法核心条款的传闻证据排除规则的轮廓和适用在18世纪晚期是如何开始变化的。这些资料已经将我们的注意力集中于18世纪80年代。为什么证据法在那个时期会发生这种变迁呢？

    四、解释证据法中的变迁：一种新的假说

　　我认为，一个重要但却被忽视的答案是在刑事案件中律师参与的逐渐增加。18世纪80年代开始，出现在常规的刑事案件中的律师人数逐渐增加。这些刑事案件审判的进行不同于民事审判——在民事审判中律师的介入已经长达数个世纪了，而正是这种差别使得律师在将不足信任的证词排除在陪审团所及范围之外的过程中发挥了更为积极的作用。这种对于口头证据的新的、更为攻击性的处理方式很快便扩展到民事审判领域，因为一些律师在两个领域执业。当律师们从一个审判转向另一个审判的时候，他们便将他们所总结的在刑事领域中获得成功的技巧和技术在民事诉讼中展开

　　(一)证据异议的兴起：来自于《英国审判》全集的一种观点

　　律师开始使用证据异议来作为阻隔潜在危险证词的常规手段的确切时间是什么时候呢？在这一点上的学术成果还甚为少见。但是，现存的假设似乎是口头证据的排除方式是首先在民事审判领域发展起来的，在该领域律师已经活跃了数个世纪，这种假设还认为当律师们在18世纪晚期开始从事常规刑事业务的时候，这种方式便扩展至刑事审判领域。(293)从其表面看来，这种假设似乎言之成理。唯一的问题在于最新获得的资料却指向了相反的方向。在英国，一家名为查德

　　表1民事案件中对口头证据的异议数，1745-1820年(附表略)威克一希利公司(ChadwTck—Healey)的公司最近以微缩胶片的方式发布了超过1000册民事与刑事审判纪录。这本名为《英国审判：1600—1900》(“British Trials 1660-1900”)在本文附录中会更为详细地讨论到，在这儿重要的是这本集子包含了唯一的既可掌握又几乎一字不差的18世纪60，70，80年代的民事审判纪录，这些记录对于理解证据规则如何发展至关重要。对这些小册子的考察表明了在民事案件中口头证据异议的常规使用要晚于律师在刑事审判中的频繁地出现的时间。

　　我抽样调查了《英国审判》中从1745年到1820年期间的民事审判册子。(294)平均每个案件中的异议数如表1所述。(295)

　　该表的数据叙述了这样一个经历。1745年至1760年之间，样本中的案件未曾包含对口头证据的任何异议。在1765年至1780年之间，平均每个案件中的异议数有了轻微的增长，一开始增至0．67随后增至1．0。(296)这种小量增长样态被1785年至1790年之间的显著跳升所取代，在该期间平均每个案件的异议数上升至3．5。1795年至1800年期间的温和增长使得该数据增长至5．0，随后是1805年至1810年之间轻微下降。最后，在最后一组案件中(1815年至1820年)另外一次增长将该数据上涨至8．0。

　　乔伊特勋爵(Lord Jowitt)喜欢说一位好律师成功的秘密在于发现对方所能诟病自己的地方然后自己说出来。(297)秉承这一告诫，我应该谈谈数据中可能存在的两个弱点。其一，样本中的案件数很少。每6年的平均数都以1-8个为基数，每个计算结果的平均案件数仅为3．4。这些数目非常之小，出于坦白，我必须说从理论上说我所描述过的现象——在异议运用上的急速增长——可能在实际上并不存在。然而，我对于案件的阅读让我折减了这样一种可能性。样本的前后两端的案件之间在口气上存在一个明显变化。即便在今天，那些证人未被打断地作证的审判听起来显然不同于那些进程被接连不断的异议所打断的审判。18世纪中期的案件比1910年代晚期的案件的流程要自然得多，这一现象并未被当时的观察者所忽视。(298)因此，我倾向于认为该样本虽然在总数上很小但的确了反映了审判实践中的真实变迁。

　　第二个数据上的潜在弱点在于各个审判之

　　表2民事案件记录册的长度，1745-1820年(附表略)间的长度各不相同。如果样本前面的审判要短14倍的话，那么每个案件的异议数量增长14倍这样一个数字就显得不那么重要了。因此，我在表2中罗列出了每6年样本中的审判报告的平均篇幅长度。正如这些数据所显示的，在数据上并没有很大的起伏波动。尽管样本后面的案件大体上是样本前面的案件的两倍长，但是在开端和结尾之间，图表的运动是不规律的。因此，似乎可以明智地说所观察到的在异议上的增长并不仅仅是审判长度的反映。

　　在检视了这两种可能的弱点之后，让我们假定样本中的数据反映了真实情况。那么，然后呢？是什么曾经导致了民事案件中所使用的证词异议在18世纪晚期的发展呢？

　　(二)来自刑事程序的解释

　　我认为，答案在于来自刑事程序的影响。我讲这样一种观点建立在三个理由之上：其一，年表；其二，刑事案件中对律师权力的限制；以及第三，提出了大部分异议的特定律师。

　　1．年表(Chronology)

　　根据数据，对口头证据的异议数量的显著增长开始于18世纪80年代的某个时候。我已经无法找出任何独属于民事案件的理由来解释这个现象。仅举两个例子，曼斯菲尔德勋爵所引进的程序改革既毫不相干而且也太早了，(299)而初审报告(nisi pdus report)——威格莫尔视之为证据史上的重要原动力(300)——直至1790年之后才得以开始。(301)所有这一切都使得我追问：如果在民事实践领域中没有明显起因的话，那么这个年表是否与刑事诉讼的发展更符合呢？问题的答案是肯定的。多亏了郎本和其他教授的工作，我们才得以知道在18世纪晚期，伦敦中央刑事法院(the Old Bailey)对律师的使用急剧增长。(302)贝蒂教授已经量化了这一增长，这一增长似乎肇始于1780年。(303)他的数据已经在表3中被再加工了。

　　根据贝蒂的数据，直至1780年有辩护律师的案件的百分比保持在或低于6％；在那一年，百分比上升至7．3，随后在1782年上升至12．8％，1784年为17．6％，到了1786年则为20．2％。(304)在控方一边出现了同样的增长，在控方这边，1775年律师出现比率不足1％，在1780年为3。8％，在1782年至1784年则超过了7％，而在1786年则为10．9％。(305)这些数据所显示的是在刑事审判中律师代理的急剧增长。在1775年至1786年的短短几年之内，在伦敦中央刑事法院律师的使用大概增长了10倍。(306)

　　这充分说明了民事案件中证词异议使用的表3 伦敦中央刑事法院的律师，1740—1800年(附表略)增长显然要在律师在刑事方面出现比率增加的几年之后。为了更具说服力，两者之间的联系还不能仅仅依靠年表。

　　2．刑事案件中对律师权力(Counsd’spower)的限制

　　除了年表之外，还有其他材料支持本文的理论。刑事实践的某些方面表明了，比起民事审判来说，刑事审判领域更有可能发展证据异议。特别是，为刑事被告提供代理的律师们的权力比他们的民事实践领域的同行们的权力要小得多。在18世纪晚期，即便当刑事案件中的律师使用急速增长之时，刑事被告的律师除了被允许对受害人和支持起诉方的其他证人进行交叉询问之外，其他方面几乎无所作为。(307)尤其是，他们不允许对陪审团发表演讲。(308)这一点正是伦敦中央刑事法院的一名法官在1790年所强调的；正如他对刑事被告所说的：“你们的律师不能为你们说话。如果你有任何理由，那就应该自己向陪审团陈述……或者如果你对证据有任何意见，你必须自己来进行。”(309)

　　对辩护律师的这种限制一直正式留存至1836年(310)并且对证据实践产生了重大影响。在民事方面，律师在处理潜在危险的证词方面装备精良。他们不仅有对证人有询问和交叉询问的权利，而且他们一般可以对陪审团直接发表演讲，这使得他们不仅能将不可靠的证词解释出局，而且还能弹劾其可信度。(311)而为刑事被告提供代理的律师则被迫将他们的精力集中在强有力的交叉询问方面和证据异议的使用上。(312)

　　运用一种戏剧隐喻，我们可以想象刑事案件中的律师在舞台上相对来说时间很少；当幕布升起的时候，他们必须争分夺秒。这种新层次的法庭交战并未被视而不见。一个观察者在18世纪80年代的晚期评论说普通市民由于担心会在交叉询问中受到“纠缠”而不愿意告发刑事犯罪并到法庭里去。(313)另一名观察者则在18世纪90年代论道，辩护律师已经变得如此强大以至于只有一套公共起诉体系才能恢复至公平竞技的层面。(314)尽管在那个时候存在着潜在的警讯，但律师在刑事审判中的强大是对服务于他们委托人利益的有限方式的一种顺理成章的回应。

　　所有这些在刑事背景中是顺理成章的。但是这些证据异议如何扩展至民事诉讼领域？为了回答这个问题，我们必须近距离地看一看那些最充分地利用证词异议的特定律师。

　　3．提出证词异议的特定律师

　　这些《英国审判》册子的一个优点在于它们常常能识别出每一个民事案件中所涉及的律师。当我在阅读样本中的案件的时候，我注意到了一些律师对口头证据提出异议的频率要远高于其他人。事实上，一小部分律师似乎提出了大部分的异议。精确数据已经在表4当中罗列出来了，该表以律师首次提出异议为顺序将律师罗列出来。每个人所提出的异议总数被放在最后一栏。

　　哪些人是最大的异议者呢？在反映这种做法早期发展状况的前半张表中，提出异议最多的律师分别是爱德华·比尔科洛夫(Edward Bearcroft)(5次异议)，詹姆斯·阿代尔(James Adair)(7次异议)以及威廉·加罗(William Garrow)(1800前6次异议，之后也是6次异议)。相比较而言，比尔科洛夫的个人信息少得可怜。(315)几种不同的资料显示他在牛津巡回法院执业，(316)在一本法庭素描(1egalsketch)的书中，他被描绘成一名“杰出的辩护律师”。(317)但在现存资料中，似乎没有资料显示其业务范围，也没有资料显示他在刑事案件中所代理的范围(如果有的话)。而对于阿代尔和加罗来说，个人信息则要丰富得多。他们俩对于刑事案件都具有丰富的经验——尤其对伦敦中表4在民事案件中对口头证据提出异议的律师们，1765-1820年（附表略）该表以律师首次提出异议为顺序将律师罗列出来。每个人所提出的异议总数被放在最后一栏。

　　哪些人是最大的异议者呢？在反映这种做法早期发展状况的前半张表中，提出异议最多的律师分别是爱德华·比尔科洛夫(Edward Bearcroft)(5次异议)，詹姆斯·阿代尔(James Adair)(7次异议)以及威廉·加罗(William Garrow)(1800前6次异议，之后也是6次异议)。相比较而言，比尔科洛夫的个人信息少得可怜。(315)几种不同的资料显示他在牛津巡回法院执业，(316)在一本法庭素描(legal sketch)的书中，他被描绘成一名“杰出的辩护律师”。(317)但在现存资料中，似乎没有资料显示其业务范围，也没有资料显示他在刑事案件中所代理的范围(如果有的话)。而对于阿代尔和加罗来说，个人信息则要丰富得多。他们俩对于刑事案件都具有丰富的经验——尤其对伦敦中表4在民事案件中对口头证据提出异议的律师们，1765-1820年（附表略）央刑事法院的程序更是了如指掌。对于阿代尔来说，他的经验主要来自他担任伦敦司法官(recorder of London)的经历，在这个职位上他从1779年干到了1789年。(318)该职务的职责之一就是担任伦敦中央刑事法院的法官，在这10年的工作生涯中，阿代尔主持了超过80次开庭期。(319)辞职之后，他主要办理民事案件，其执业活动主要集中在高等民事法庭(the Court of CommonPleas)。(320)阿代尔担任伦敦司法官的任期横跨了作为分水岭的1780年，在这一年律师们开始越来越多地现身在刑事审判中。

　　在这些律师当中，最为知名的可能是威廉·加罗。有关他的记述是如此之多以至于在这里只需略提几句就足够了。(321)加罗的早期职业生涯主要以伦敦中央刑事法院为中心，并且他很快便以交叉询问方面的大师而脱颖而出了。(322)在18世纪90年代早期之前，在成为律师的不到10年之后，加罗已经被公认为伦敦最主要的刑事出庭律师了。(323)他也办理民事案件，在1793年他被任命为王室法律顾问(King’s Counsel)之后，他开始专做民事案件。(324)

　　当然，他们两个人自身无法将证据异议确立为民事诉讼中的常规要素，但我必须说我们可以将阿代尔和加罗视为一个更为庞大的律师群体中的一员，该群体在刑事诉讼中的丰富经验影响了他们在民事诉讼中的行为方式。随着律师们开始在刑事审判投入越来越多的精力，一段时间之后在该舞台上获得成功所需要的技巧和技术很自然就会在民事战场上展开了。

　　基于乔伊特勋爵的忠告，我首先必须指出现存资料还不具有公认的证据，但是几乎没什么资料包含这种证据。取而代之的是，该假说建立在三条重要的谜题(puzzle)上：年表、刑事案件中对律师权力的限制以及在民事案件中提出这些异议的特定律师。这显然表明了在民事诉讼中对口头证据的异议的使用上升恰好处于律师们在刑事诉讼中使用证据异议也发生同样情况之后。这种依照年代顺序排列的联系是有道理的，因为律师在刑事案件中所受到的作用限制自然会使得他们将对抗精力集中于强有力的交叉询问和证据异议的反复使用上面。这种联系同样可以为经验所证实，这是因为那些在18世纪晚期提出最多异议的律师们——阿代尔和加罗——具有在伦敦中央刑事法院从事刑事诉讼的丰富经验。

　　长期以来，传统观点认为处理证据法和证据实务的独特的英美方式肯定率先在民事案件——在该领域中律师们从中世纪起便开始执业——中发展起来的，很久之后才扩展至刑事领域。但结合第三部分所讨论的数据(表明在18世纪80年代之前几乎没有什么关于传闻的痕迹，但在此之后却相当活跃)，本部分中所探讨的册子则叙述了一个不同的故事。的确，它们实际上指向了相反的方向。它们显示，发展现代的限制口头证据的规则——想要将有问题的证据排除出陪审团的耳边的律师一方的一种更为积极的态度——的一个重要推动力证明其自身首先出现在刑事法庭而后扩展至民事诉讼领域。

    五、结论

　　本文以下列宏大问题为开端：证据排除规则如何在普通法中发展起来的？是什么时候发展起来的？为什么在普通法中发展起来？在第一部分中，我们审视了存在于18世纪中叶的证据法。通过将吉尔伯特的主导性著作与现存诉讼记录进行对比，我们认识到排除规则即便在那一时段的晚期都还仍然处于萌芽状态而受制于审判法官个人的广泛的裁量权之下。在第二部分中，我们通过将现存的判例法与斯达克的富有影响的著作进行对比来考察70年之后的情形。我们为证据法和证据实践所发生改变的程度所震惊；早先所观察到的司法裁量权已经日渐为规制证词可采性的固定规则所规范。

　　为了在一个更为具体的层次上来理解这一变迁，我们随后将注意力集中在传闻规则上，该规则被公认为现代英美证据法的核心条款。我们想要弄明白，至少在概括意义上，传闻规则及其在法庭上的运用何时开始以及如何整合成在一定程度上与现代规则类似的体系。通过分析不同类型的法律文献，我们在第三部分中发现，在1754年至1780年之间进展甚微，而18世纪80年代则是一个主要的发展期，在1800年之前现代处理传闻的大部分方式已经各就各位了。

　　起初我们试图用传统观点来解释18世纪80年代的重要性，也就是说，排除规则的增长肯定是受到了民事审判领域中所发生的审判方式或记录方式的改变的刺激。但是这种解释与年代顺序不符，因此，我们转向一种更新的假设——来自刑事诉讼实践的影响。在第四部分中，我们验证了这样一种假设，这种验证主要依赖最新发行的《英国审判》册子。这些资料不仅支持了该假设，而且还表明了以下两点：其一，对于证据的现代的、排他性处理方式的发展的一个重要推动力是律师方面的一种更为积极的态度；其二，这种态度显示了其自身在扩展至民事诉讼领域之前首先出现于刑事审判领域。

　　本文单独一篇文章无法自称已经解决了在导论中所提及的争论，在这场争论中，一方用陪审团来解释排除规则而另一方则转而用对抗制度的局限性来解释。尽管后一种观点长期处于少数地位，但其拥护者应该会对这里所展现的论据感到欣慰。因为至少在陪审员已经依赖于其他人证词的其后两百年内，还很少有规则将证词排除在他们听力范围之外。只有在18世纪晚期，当一种新的对抗精神先后出现在刑事领域和民事领域时，这些规则及他们的连贯性运用方才开始成熟起来。

    附录：资料与样本

　　(一)关于运用于本文的案件报告的一般评论

　　本文主要依赖于4种案件报告：署名法律报告(named law report)，伦敦中央刑事法院庭审记录(the Old Bailey Sessions Papers)，达德利·赖德爵士的笔记(the notes of Sir Dudley Ryder)以及查德威克——希利公司(Chadwyck-Healey)的《英国审判》册子。

　　1．署名法律报告。18世纪下半叶见证了威斯敏斯特法律报告质量的显著上升。(325)一个重要因素在于曼斯菲尔德勋爵的声望，其在英国高等法院王座法庭(the Court of King’s Bench)长期而又杰出的工作吸引了接二连三尽职尽责的报告者。(326)该时期同样见证了常规法律报告--也就是所谓的初审报告(nisi prius reports)--的开始，该报告记录了(当然并不限于)在伦敦及地方诉讼中所提出的程序与证据要点。(327)对于证据法发展的研究来说，这些公开出版的在初审和中央法院中的诉讼纪录尽管卷帙浩繁却价值连城。1754年至1824年之间王座法院(King’sBench)、高等民事法院(Common Pleas)、初审法院(nisi prius)以及刑事法院的案件占据了不同的署名报告人的上百卷篇幅，其中有23卷即为闻名遐迩的《英国法律报告》(English Reports)。(328)尽管如此，我还是已经将它们全部读完了。它们是本研究最为重要的资料之一，因而有必要从整体上来考虑。

　　2．伦敦中央刑事法院庭审记录。伦敦中央刑事法院庭审记录(OBSP)是在伦敦和米德尔塞克斯郡的邻郡所发生的刑事案件的审判记录册。(329)现存记录主要从17世纪晚期开始，按照从1714年到1834年之间的完整顺序公开发表。(330)尽管它们是面向一般读者的，但是该记录册中不可避免地包含了与在审判中提出的证据相关的广泛信息，因而朗本教授已经正确地将它们称作“我们目前所拥有的”18世纪普通刑事审判的“最佳记录”。(331)对于1800年之前的那些年份，伦敦中央刑事法院庭审记录意义尤其重大。它们保存了刑事诉讼中双方交锋(cut-and-thrust)的许多东西，而且高度精确地重现了法官、律师、被告、起诉方和证人之间的互动。(332)18世纪的伦敦中央刑事法院庭审记录因而显得弥足珍贵。但是，到了19世纪，伦敦中央刑事法院庭审记录逐渐倾向于概述庭审过程中所提出的证词，而不是以逐字逐句的方式来重现提交的证词。(333)因而，后期的伦敦中央刑事法院庭审记录对于追溯证据法发展轨迹的帮助明显要小得多。因此，本文主要借助了1800年左右的伦敦中央刑事法院庭审记录。尽管有这样一种局限性，但是所能获得的卷宗数量依然是巨大的--1754年至1800年之间超过1万个案件。为了将这些案件缩减为可掌控的数量，我已经将每第5年在1月开庭期的案件集中在一起。(334)

　　3．赖德笔记。达德利·赖德爵士的笔记是对于18世纪中叶的法律与实务具有独一无二价值的资料。1754年至1756年之间，赖德担任王座法院的首席法官，在此期间他主持了290多起民事和刑事审判。(335)和这一时期的许多法官一样，赖德记录笔记以便他能向陪审团或者法官席上的其他同事概述证据。(336)但与其同事不同的是，赖德懂得速记。因而，他的笔记所包含的丰富信息--特别是在证据的采纳方面--是迄今为止的其他司法笔记所无法比拟的。和朗本教授--除我之外另外唯一一位广泛利用赖德资料的法律史学家--相同，我也没有参考原始手稿。相反，我借助的是后来K．L．佩兰所整理的赖德笔记的打字稿，佩兰在二战后的那些年里解读了赖德的速记。(337)该打字稿被认为是高度精确的，尽管偶尔会犯些可以理解的错误。(338)然而，就目前而言，该打字稿是赖德笔记唯一的可掌握的版本，因此也是此处利用的材料。(339)

　　4．查德威克一希利公司《英国审判》册子。一些年之前，在英国一家名为查德威克一希利的公司开始以缩微胶卷的形式发行一系列名为《英国审判：1600-1900年》的文献。该系列包含着详细的民事和刑事审判记录，涵盖了从谋杀、叛国到诽谤、没收不动产一系列主题。(340)这些记录最初是以小册子或卷本的方式公开出版的，它们所针对的对象不是律师而是一般大众。或许描述这些资料的最好方式是通过与伦敦中央刑事法院庭审记录对照来进行。这两者最主要都是为外行人而准备的，但是却都包含了详细的证据和审判程序记录。与伦敦中央刑事法院庭审记录不同的是，《英国审判》并不是以完整体系的方式来发行的。但该系列通过涵盖更为广泛的案件--不仅包括刑事案件还包括民事案件--来弥补这一点。这种多样性对于证据历史来说显得尤为重要。几乎所有最近的学术成果都集中在刑事案件领域，这是因为民事方面的材料是如此难以找到。当然，显著的例外是郎本教授的新近关于达德利．赖德爵士的民事方面笔记的论文(341)和奥尔德姆教授有关曼斯菲尔德手稿的论著。(342)但是对本文来说这些资料也是有局限的。赖德死于18世纪50年代，而其继任者--曼斯菲德德，他不懂得速记--在其笔记中所捕捉的有关程序和证据的东西相比之下要少得多。为了获得证据实践的一幅完整画面，我们必须精益求精，而《英国审判》在填补该缺口方面大有可为。

　　(二)第三部分所使用的资料和样本

　　本文的第三部分考察了传闻法则在一段长达70年期间的发展。基于这个目的，有必要参考三种不同的资料：《英国法律报告》(the EnglishReports)，该报告包含了与在中央皇家法院(thecentral royal courts)所听审的案件有关的广泛信息，但该报告对1790年之前的民事审判以及对刑事审判大体而言意义不大；(343)《英国审判》；以及伦敦中央刑事法院庭审记录。以下几段解释了这三种资料的那些内容揭示了与传闻的使用相关的争论所产生的地点和时间。

　　1．中央皇家法院。(344)1754年至1824年之间在王座法院庭审的案件占据了《英国法律报告》中的12卷。(345)超过四百个案件提及证据问题，这其中有31个与传闻规则相关。(346)这些案件在18世纪80年代中期之前还非常少见，在这一时间点上，这一数字显著增长。其后，这种诉讼水平一直稳步适度保持直至18世纪90年代中期遭遇一场短暂的低潮期为止。然而，从19世纪初叶至1824年每年案件的平均数又趋于相对稳定甚至在这一时期末端有轻微增长。(347)

　　1754年至1824年期间，在高等民事法院听审的案件占据了《英国法律报告》中的11卷。(348)超过两百个案件提及了证据要点，但与王座法院不同的是，高等民事法院很少考虑到传闻的运用。的确，只有7个案件提及该主题，最早的源于1801年，最晚的源于1824年。(349)

　　2．民事审判。《英国审判》包含有1754年至1790年(正是在这一年常规的初审报告制度开始实行)之间听审的18个民事案件的册子。(350)在这些案件中的8个案件中，法官或者律师提出了有关传闻可采性的关照(concern)，从而使得传闻可采性成为法律争点。(351)第一个涉及传闻争议的案件于1776年听审，但只有在18世纪80年代(确切地说，是18世纪80年代中后期)涉及传闻的关照才呈现出某种常规性。

　　1790年至1824年间在初审法院听审的民事审判记录占据了《英国法律报告》中的两卷。(352)在这些案件中有29个案件涉及有关传闻规则的争议。(353)这些案件发端于1794年并集中在两个时期：1794-1803年及1816-1824年，这两段时期期间相对要沉寂的多。(354)

　　3．刑事审判。伦敦中央刑事法院庭审记录包含了1755年至1800年(1800年之后伦敦中央刑事法院庭审记录的作用日渐衰减)之间超过10000件刑事审判的报告。(355)为了将给数目缩减到一个更可掌控的水平上，我将注意力集中在每第5年的某一开庭期--一月份--所报告的案件。(356)这种处理方式已经创造出一个有着499个案件的数据库(那些未完整报告的案件不包括在内，这些案件被忽略不计)。这499个记录中只有3个--不到1％--涉及任何有关传闻的讨论。(357)这3个案件中有两个在1780年听审。第三个发生于1785年。

　　《英国审判》中的刑事审判分册一般比伦敦中央刑事法院庭审记录中单独一个报告的篇幅要长得多，为此，我在这里也采用了一种抽样程序来获得一种可掌控的材料数量。我以阅读1800年至1824年之间25年中的15年的小册子开始，展开如下：1800-1804年，1810-1814年，以及1820-1824年。最终获得了一个有着58本小册子的数据库。然后，从这些数据库中我剔除了任何无用的或者不可靠的记录--比如像由刑事被告或者其支持者所撰写或公布的记录，(358)或者那些审判中的证词记录因过于简要而无法使用的记录。(359)为了将注意力集中于普通法中的一般案件，我还进一步将那些主要记述对重大叛国或者煽动性诽谤的政治起诉的一系列小册子剔除掉。(360)这样就只剩下21件小册子，这21件中有7件涉及传闻的讨论。(361)这7件时间范围从1802年至1824年。

　　1754年至1824年间刑事法院所审判的案件署名报告涵盖了《英国法律报告》中的稍不足一卷。(362)这些案件中只有7件提及传闻问题。(363)其中的6件集中于1779年至1791年之间，另外一件发生在1823年。

　　【作者介绍】明尼苏达大学法学教授（2007）

 

    注释与参考文献　　

    ⑴JAMES BRADLEY THAYER，A PRELIMINARY TREATISE ON EVIDENCE AT THE COMMON LAW 1-2 (Boston，Little Brown 1.898).

　　⑵Id.

　　⑶CROSS & WILKINS: OUTLINE OF THE LAW OF EVIDENCE 2 (Colin Tapper ed.，6th ed. 1986)；see also CROSS &WILKINS: OUTLINE OF THE LAW OF EVIDENCE 2 (Roderick Bagshaw ed.，7th ed. 1996) (将“可采性”一词放在“证据”一词之前使用)

　　⑷See，e.g.，John H. Langbein，The English Criminal Trial Jury on the Eve of the Frencb Revolution，in THE TRIAL JURY INENGLAND，FRANCE，GERMANY: 1700-1900，13 at 33-34 (Antonio Padoa Schippa ed.，1987) [以下称为Langbein，TRI-AL JURY]；John H. Langbein，The German Advantage in Civil Procedure，152 U. CHI. L. REV. 823，829 (1985)(指出了德国人获取(take)和保存证据的经济性)；see also JOHN HENRY MERRYMAN，THE CIVIL LAW TRADITION 111-132(2d ed. 1985) (描述了大陆法律体系的实体性和程序性维度)；KONRAD ZWEIGERT & HEIN KOTZ，AN INTRODUC-TION TO COMPARATIVE LAW 280-84 (Tony Weir trans.，2d rev. ed. 1987) [以下称为ZWEIGERT & KOTZ].

　　⑸关于英美法证明方式，see，e.g.，ZWEIGERT & KOTZ，前注4，at 284.但是，需要注意的是，在英国民事陪审团审判在很大程度上已经被废除，JACKSON' S MACHINERY OF JUSTICE 72-73 (John R. Spencer ed.，8th ed. 1989)，因而民事案件与刑事案件之间的证据规则是不同的。See CROSS & TAPPER ON EVIDENCE 5-7 (Colin Tapper ed.，8th ed. 1995).

　　⑹对该词进行界定也许是必要的。所有将证据区分为特定种类的规则——防止欺诈法(the Statute of Frauds)---在某种意义上都是排除性的。限制证人资可知的规则也是如此。便我们通常不在广意义上来用该词，see，e.g.，1McCORMICK ON EVIDENCE §52 (John William Strong ed.，4th ed. 1992)，在本文中我所使用的也不是广义含义。我集中关注一个更为狭义的概念：那些将不同情形下适格证人的证据排除在陪审团所及范围之外的规则。

　　⑺ THAYER，supra note 1，at 2.

　　⑻ Id.；see also 9 WILLIAM S. HOLDSWORTH，A HISTORY OF ENGLISH LAW 126-32 (1926)；1 JOHN HENRY WIG-MORE，A TREATISE ON THE ANGLO-AMERICAN SYSTEM OF EVIDENCE IN TRIALS AT COMMON LAW 235-36(3d ed. 1940). See Thomas P. Gallanis，La Preuve eh' Common Law': Wigmore Aujourd' huh 23 DROITS 79-90 (1996)对威格莫尔观点的一个讨论。

　　⑼ EDMUND M. MORGAN，SOME PROBLEMS OF PROOF UNDER THE ANGLO-AMERICAN SYSTEM OF LITIGATION109 (1956)；see also EDMUND M. MORGAN，BASIC PROBLEMS OF EVIDENCE 243 (4th ed. 1963) (着重将“对抗制”与传闻证据排除规则联系起来）。

　　⑽见后注12～15及所附文献。

　　⑾它们(即排除规则——译者注)的持续性运用”这个短语需要加以重点说明。我并不认为在本文所涵盖的期间之前排除规则从未曾被讨论、提出或者在诉讼中使用。更准确地说，我所主张的是只有在这一时期才开始形成一个整体并被持续性运用。正如赫尔姆霍尔特(Helmholz)最近在一篇相关文献中写道的：如果某人说到一种[反对自我归罪]的特权的存在的话，该特权必须是为普通案件的一般证人和刑事被告提供保护的。一条规则若要既有效又想被视为一条确定的法律规则的话，就必须是一条能为那些选择主张该规则的人所获得的普遍规则。政治审判常常是特殊的……历史学家应该看到的是……普通的审判…

　　Richard H. Helmholz，Introduction，in RICHARD H. HELMHOLZ ET AL.，THE PRIVILEGE AGAINST SELF-INCR-

　　MINATION: ITS ORIGINS AND DEVELOPMENT 12-13 (1990).

　　⑿See Langbein，TRIAL JURY，supra note 4，at 13-39；John H. Langbein，The Criminal THai before the Lawyers，45 U. CHI.L. REV. 263 (1978) [以下称为Langbein，Criminai Trial]；John H. Langbein，Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources，96 COLUM. L. REV. 1168 (1996) [以下称为Langbein，Evidence]；John H. Langbein，The Historical Orgins of the Privilege Against Self-Incrimination at Common Law，92 MICH. L. REV. 1047 (1994)；John H. Langbein，Shaping the Eighteenth-Century Criminal THai: A View from the Ryder Sources，50 U. CHI. L. REV. 1(1983) [以下称为Langbein，Shaping].

　　⒀ See James Oldham，Truth-Telling in the Eighteenth-Century English Courtroom，12 LAW & HIST. REV. 95 (1994)；1JAMES OLDHAM，THE MANSFIELD MANUSCRIPTS AND THE GROWTH OF ENGLISH LAW IN THE EIGHTEENTHCENTURY，140-60 (1992) [以下称为MANSFIELD MANUSCRIPTS].

　　⒁ See John M. Beattie，Scales of Justice: Defense Counsel and the English Criminal Trial in the Eighteenth and Nineteenth Centuries，9 LAW & HIST. REV. 221 (1991)；JOHN M. BEATTIE，CRIME AND THE COURTS IN ENGLAND，1660-1800 352-376 (1986).

　　⒂ See Stephan Landsman，A Brief Survey of the Development of the Adversary System，44 OHIO ST. L. J. 713 (1983)；Stephan Landsman，From Gilbert to Bentham: The Reconceptualization of Evidence Theory，36 WAYNE L. REV. 1149(1990)；Stephan Landsman，One Hundred Years of Rectitude: Medical Witnesses at the Old Bailey，1717-1817，16 LAW& HIST. REV. 445 (1998)；Stephan Landsman，The Rise of the Contentious Spirit: Adversary Procedure in Eighteenth Century England，75 CORNELL L. REV. 497 (1990).

　　⒃依据材料来源，吉尔伯特的名字的写法有“Geoffrey，”“Jeffray，”“Jeffrey，” or“Jefferay”。本文依照国家百科全书(the Dictionary of National Biograph)称其为“Geoffrey”。 7 DICTIONARY OF NATIONAL BIOGRAPJIY 1204 (1908)[以下称作DNB].

　　⒄See JOHN N.ADAMS ET AL.，A BIBLIOGRAPHY OF EIGHTEENTH CENTURY LEGAL LITERATURE 416 (1982)[hereinafter ADAMS]；3 JOHN N. ADAMS & M.J.DAVIES，A BIBLIOGRAPHY OF NINETEENTH CENTURY LEGALLITERATURE 267 (1996) [以一称做ADAMS & DAVIES].

　　⒅非常高兴地指出第一部分的一个较早的扩展版本曾被授予剑桥1996年度的曼瑟历史学奖(Mansergh History Prize)。

　　⒆19 GEOFFREY GILBERT，THE LAW OF EVIDENCE (Dublin，S. Cotter 1754).我对东安格利亚大学(the University of EastAnglia)主图书馆允许我使用这部由加兰出版社(Garland Press) (纽约) 1979年出版的重印本深表谢意。

　　⒇See，e.g.，HENRY BATHURST，THE THEORY OF EVIDENCE (London，S. Richardson & C. Lintot eds. 1761)；FRANCI****ULLER，AN INTRODUCTION TO THE LAW RELATIVE TO TRIALS AT NISI PRIUS'(London，W. Strahan & M. Wood**ll 2d ed. 1775) (以巴瑟斯特的著作为基础).

　　(21)al WILLIAM BLACKSTONE，COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND 367 (Oxford，Clarendon 1768).

　　(22)吉尔伯物死于1726年。BIOGRAPHICAL DICTIONARY OF THE COMMON LAW 206 (A.W. Brian Simpson ed.，1984).他死时给其朋友查尔斯·克拉克留下许多手稿，“根据特别嘱托任何手稿都不得出版”Copy of the Will of the Lord Chief Baron Gilbert，in 1 GEOFFREY GILBERT，THE LAW OF EVIDENCE xliv (Capel Lofft ed.，London，A. Strahan &W. Wood**ll 1791) (通常引自第五版) [以下称作LOFFr].这一要求被忽视了，在接下来的40年中他的许多手稿都被出版了。See Miehael R.T. Maenair，Sir Jeffrey Gilbert and his Treatises，15 J. LEGAL HIST. 252，258 (1994).历史性证据有力地证明了吉尔伯特的手稿并不想被单独发表。朗本(Langbein)教授和辛普森教授曾经提出吉尔伯物正在撰写一部综合性节略本或者法律百科全书，BIOGRAPHICAL DICTIONARY，supra at 206 (entry by John H. Langbein)，A.W.BRIAN SIMPSON，LEGAL THEORY AND LEGAL HISTORY: ESSAYS ON THE COMMON LAW 295-296 (1987)；而麦克奈尔(Macnair)博士则争辩说吉尔伯特正在撰写一部与布莱克斯通的评论相公的综合笥分析性著作，Macnair，supra，at 259.

　　(23)关于吉尔伯特的著作的时间计算，see George Fisher，The Jury's Rise as Lie Detector，107 YALE L.J. 575，617 n.161(1997)；Macnair，supra note 22，at 259，266-267 n.107.

　　(24)关于威格摩尔及其著作的背景，see Gallanis，supra note 8，at 79.

　　(25)See 1 WIGMORE，supra note 8，at 237.其理由的一个早期版本出现在John Henry Wigmore，A Genera/Survey of the History of the Rules of Evidence，in 2 ASSOCIATION OF AMERICAN LAW SCHOOLS，SELECT ESSAYS IN ANGLOAMERICAN LEGAL HISTORY 691-701 (1908).需要着重指出的是在该文中还没有提出预知问题(a question of pre-science)。由于吉尔伯特的著作撰写于18世纪早期因而吉尔伯特显然不知与18世纪中期实践相关的一切。但是，我目前所讨论的主题主要集中在吉尔伯特的论著是否仍然是对该著作发表时的证据法的一个有用概括。

　　(26)1 WIGMORE，supra note 8，at 237.

　　(27)对我的立志的支持可以在朗本的Evidence(supra note 12，at 1171-1174，1181-1190，)找到，但朗本的观点在一定程度上和我的并不一样；也就是说，他认为英国法律限缩了那些不得不进入口头陪审团审判(oral jury trial)的案件数量，并且在这睦案件中口头证据必须被接受的相前议题。

　　(28)对这种背景的详细讨论在这儿是不可能的，但重要的是要记住16、17世纪的科学革命不仅改变了科学家们理解自然世界的方式，而且改变了哲学家、历史学家和律师思考那些更为抽象的知识、真理和证据等概念的方式。一个绝好的考察see BARBARA J．SHAPIRO，PROBABILITY AND CERTA：CERTAINTY IN SEVENTEENTH-CENTURY ENGLAND：ASTUDY OF THE RELATIONSHIPS BETWEEN NATURAL SCIENCE，RELIGION，HISTORY，LAW，AND LITERATURE163-193(1983)．

　　(29)吉尔伯特对洛克的《人类理解论》的摘要发表于1752年。Id. at 311 n．65．

　　(30)GILBERT，supra note 19，at 1．

　　(31)Id.at 1-2．

　　(32)Id.at 130．

　　(33)Id.at 2．

　　(34)关于最佳证据规则，see generally，Dale A．Nance，The Best Evidence Principle，73IOWA L.REV．277(1988)．

　　(35)GILBERT，supra note 19，at 3．

　　(36)仅仅提出两个例子：文件的复印件不为当事的官员所鉴真，还有那些仍然能够提供证明的证人的证言如果不是可合理获得的最为可靠的证据，那么该证言就不能作为证据使用Id. at 18．

　　(37)关于书面证据部分占据了吉尔伯特著作的41％，相比之下，序言部分占了2％，非书面证据部分占据了9％，评估证据部分占了4％，辩护与证据之间的关系占了44％。See Thomas P．Gallanis，Aspects of the Common Law of Evidence，1754-1824，With Special Reference to the Rule Against HearsayⅡ—6(Ph．D．diss.，Cambridge University 1997)．

　　(38)除了三个主要问题之外，吉尔伯特关于书面证据部分还考虑了许多混杂材料。这其中包括与其他事物结合起来对先前庭审裁决和证据的使用，CILBERT，supranote 19，at 22-29(裁决)，51-52(证词)，笔迹对比，Jd．at41-42，**官法庭(Chancery)所采信的证词，id.at43-50，以及(in attaint)那些没有提交给原初陪审团的证据id.at 34．

　　(39)E.g.，**官法庭之起诉状(Bills)及答辩的英文档案。Id at 36—38．

　　(40)See id at 5-10(立法机关或国王法院的备忘录)；id．at 10—36(有印章的公共记录对没有印章的公共记录)；id.at 36—38(没有记录的公共材料)；id.at 58-86(私人信函)

　　(41)See id at 6(公共记录)；id.at 43(宣誓书)；id.at 69(契约)．

　　(42)E.g.，compare id．at 8—9with id．at 113—199．

　　(43)See id.at 86-104．

　　(44)GILBERT，supranote 19，at 86-104．

　　(45)Id.at 86-87．

　　(46)Id.at 100-101．

　　(47)Id.at 103．该著作并未指出这一年龄是多少，这意味着常识年龄本身就是常识。该著作还强调儿童获得资格并没有一个固定的年龄；低于14周岁的儿童所提供的证言是很少见的，但法官可以在个别案件中采取一种自由裁量措施。Id.at 104． 稍后的一个讨论主要是集中在受害儿童的证言上，see 1 EDWARD HYDE EAST，A TREATISE ON THEPLEAS OF THE CROWN441—444(London，A．Strahan 1803)．

　　(48)GILBERT，supra note 19，at 107．

　　(49)Id.at 107-108．注意，他并未提到什么可能是现代对传闻的主要担心，也就是无法对原陈述人进行交叉询问。关于传闻规则当前的基本原理通说，see CROSS&TAPPER，supranote 5，at 568-570．

　　(50)GILBERT，supranote 19，a(108．

　　(51)Id.

　　(52)See supranote 37．

　　(53)GILBERT，supra note 19，at 116．

　　(54)Id.

　　(55)See supra note 37．

　　(56)Compare GILBERT，supra note 19，at 5—86，with id，at 86—104．

　　(57)See，e．g.，1 McCORMICK ON EVIDENCE，supra note 6，at§§5—32(对规制证人询问的规则进行广泛的讨论，并将这种讨论置于紧随导论之后的整本著作的开端)．

　　(58)有些读者可能会奇怪为什么选择的年份是1755年而不是吉尔伯特著作出版的1754年。答案很简单。达德利·赖德的笔记(在附录中将描述得更为详细)为18世纪中期的证据规则提供了一扇独一无二的窗口，因为这些笔记所涵盖的时间段是从1754年5月至1756年4月，因此要在18世纪50年代选取单独一年对证据法进行简短叙述的话，那么1755年就是最佳选择了。

　　(59)参见我在附录中对来自于财务法院的案子所作的评论。

　　(60)我在本部分的论述主要依据《英国法律报告》中所记录的王座法院和高等民事法院在1755年所听审的108个案件。有关署名法律报告和《英国法律报告》更为详细的信息见附录。

　　(61)皇家法院所处理的第五个主题吉尔伯特没有谈及，该主题与法庭中的证据出示无关但却是审前程序的一个方面：审查登记册(books)的权利。See Abety v.Dickenson，Sayer 250，96 Eng．Rep.870(1755)，and Mayor，Bailiffs，&c．of Exetery．Coleman，Barnes 238，94Eng．Rep．894(1755)．在这两个案件中，法院都否决了对缺乏相互关系(privity)进行审查的动议。

　　(62)2 Wils．K．B．26，95Eng．Rep．666(1755)(casein C．P．)．

　　(63)Sayer 187，96Eng．Rep.847(K．B．1755)．

　　(64)Sayer 179，96Eng．Rep．844(1755)．

　　(65)Barnes 467，94Eng.Rep.1007(1755)．类似的报告，see 2 Wils．K．B．18，95 Eng．Rep.662，and Willes 665，125Eng．Rep．1375．

　　(66)2 Wils．K．B．23，95Eng.Rep．665(1755)(caseinC．P．)．

　　(67)Sayer 223，96Eng．Rep．860(1755)．

　　(68)Sayer 209，96Eng．Rep．855(1755)．

　　(69)Sayerat 210—11，96 Eng.Rep．at 855．

　　(70)7／108相当于6．5％。

　　(71)我在本部分的论述主要以达德利·赖德爵士的笔记中所记载的1755年的37个民事案件为基础。有关赖德笔记更为详细的信息参见附录。

　　(72)See，e．g.，Clerk v．Dolling，15 Ryder Notes 29，30(1755)[以下称为Ryder N．B].

　　(73)See，e.g.，Blisson v．Whitaker，15 Ryder N．B．45(1755)；Norketv，Newsham，15 Ryder N．B．50(1755)；Grant v．Williams，15 RyderN．B．51(1755)．

　　(74)See，e.g.，Thomas d．James v．Reeve，15 RyderN．B．27(1755)．

　　(75)Roberts v．Clifton，15 Ryder N．B．19(1755)．

　　(76)Id. at 20．

　　(77)Perry v．Gorham，16 RyderN．B．1(1755)．

　　(78)Id.at 1-5，9．

　　(79)See，e.g.，Gattey v．Richardson，15RyderN．B．41，42-43(1755)；Morrough v.Jalabert，15RyderN．B．56，57-58(1755)．

　　(80)See，e.g.，Roberts v．Peake，15RyderN．B．52，52—53(1755)．

　　(81)See generally Ryder N．B·，passim．部分是由于我对这样一种从对朗本教授论著的不正确解读捡拾出来的观点——即从契约诉讼向侵权诉讼的转变以一种重要的方式促进了排除规则的发展——持反对态度。See Lan****ein，Evidence，supra note 12，at 1178-1179，1183—1184．尽管说18世纪的法律有一种对“书面证据的偏好”，id．at 1183，但这仅仅意味着：1．在一些特殊情形下书面证据是必需的，以反欺诈法为例；2．书面证据从整体上说要比口头证据来的可靠一些。但这种偏向不应该被理解为18世纪的民事案件主要遭遇了书面形式的证据并因而限制口头证据的规则还没机会形成。相反，正如赖德笔记所确证的，口头证据被大量提供，而且如果愿意的话，那时候的法官和律师可以很容易地对传闻和意见(opinion)(比方说)提出异议。所以，更为重要的是他们没有那样做。

　　(82)Raymond v. East India Co.，15 Ryder N．B．69，69—75(1755)．

　　(83)Id.at 69．

　　(84)Id.at 69，71．

　　(85)See infranotes 87-89．

　　(86)See，e．g.，Coron qui tam v．Daly，15 Ryder NB．16，17(1755)；Chipperfield v．Dinning，15 Ryder N．B．34，35(1755)；Staggv．Adams，15 Ryder N．B．45，46-48(1755)．

　　(87)See，e．g.，Clerk v．Dolling，15 Ryder N．B．29，31；Mellish v．Marsh，15 Ryder N．B．60，61；Fisher v．Maddox，16RyderN．B．10，11—15(1755)．

　　(88)15 Ryder N．B．27(1754)(人身攻击(assault&battery))．

　　(89)Id at 28．

　　(90)See，e.g.，CROSS & TAPPER，supranote 5，at 555—559．

　　(91)See，e．g.，Gobby v.Blisset，15 Ryder N．B．53，54(1755)(人身攻击诉讼)．

　　(92)Rex v.Pearse，13 Ryder N．B．23，24(1754)(人身攻击)．虽然这个案件和下一个案件都不是发生于1755年，但为了显示与专家意见的现代观念形成鲜明对比，我将它们也包含在内。

　　(93)Griffin v．Wheafley，12 RyderN．B．11a，12(1754)．

　　(94)15 Ryder N．B．56(1755)．

　　(95)Id. at 57．

　　(96)Perry，16 Ryder N．B．1，2(1755)．

　　(97)See Morrough，15 Ryder N．B．56，57-58(1755)；Perry，16 Ryder N．B．1，5．

　　(98)Perry，16 Ryder N．B．1，4-5．

　　(99)Cunnick，15 Ryder N．B．37，37-40．

　　(100)我在本部分中的论述主要以下列资料来源对1755年的记载为基础：在达德利·赖德爵士笔记中所记载的22个刑事审判，在《英国法律报告》中所记载的一个刑事审判以及在伦敦中央刑事法院庭审纪录所记录的355个刑事审判。有关这些资料来源更为详细的信息参见附录。

　　(101)See，e.g.，Rex v. Moore，Old Bailey Sessions Papers，April 1755，no. 177，at 161 [以下称为OBSP]；Rex v. Darlow other-wise Barlow，OBSP April 1755，no. 192，at 180；Rex v. Welling，OBSP September 1755，no. 340，at 294.

　　(102)Rex. v. Nichols otherwise Pryer，OBSP October 1755，no. 373，at 332.

　　(103)See，e.g.，Rex v. Golden et al.，OBSP April 1755，nos. 198-201，at 183 (交付监禁)；Rex v. Philips，OBSP September 1755，nos. 363-364，at 325 (先前的犯罪记录).

　　(104)See，e.g.，Rex v. Clark，OBSP July 1755，no. 254，at 225；Rex v. Souther otherwise Keys，OBSP December 1755，no. 22，at10.

　　(105)See，e.g.，Rex v. Robertson，OBSP July 1755，nos. 283-284，at 252 (潜逃的帮凶)；Rex v. Reddy，OBSP September 1755，nos. 302-303，at 271 (根据证人所说，仆人还太小以至于无法作证).

　　(106)Rex v. Bradford，OBSP July 1755，no. 267，at 232 (温伍德(Winwood)i证明了有关“某人”所说的)；Rex v. Hillyard，OBSP July 1755，no. 292，at 258 (指出奈特(Knight)证明了有关“某位先生”所告诉他的话).

　　(107)See，e.g.，Rex v. Matthews，OBSP April 1755，no. 164，at 152-153 (证人为已故者三天前的话提供了证明)；Rex v.Safter，OBSP September 1755，nos. 330-332，at 280 (证人声称一位将死之人叫出了其袭击者的名字。).

　　(108)Rex v. Carrol，OBSP October 1755，no. 394，at 358-359.

　　(109)Rex v. Adcoek otherwise Aleock，OBSP May 1755，no. 208，at 186-87；Rex v. Pool otherwise Easterby，OBSP May 1755，no. 217，at 191-192；Rex v. Folks，OBSP September 1755，no. 312，at 272-273；Rex v. Williams，OBSP October 1755，no.378，at 336.

　　(110)对18世纪证据法的不一致性所作的一个杰出研究，see Oldham，Troth-Telling，supra note 13，at 97-117.

　　(111)See，e.g.，Rex v. Bear，14 Ryder N.B. 30，31 (1755).

　　(112)See，e.g.，Rex v. Gift，OBSP January 1755，no. 66，at 55；Haines otherwise Hales，OBSP February/Mamh 1755，nos. 96-97，at 83；Rex v. Billion，OBSP September 1755，no. 333，at 286.一个例外是Rex v. Morris，OBSP July 1755，nos. 265-66，at 2302-2331.

　　(113)Rex v.Moody，OBSP January 1755，no．76，at 65(记录说被告的雇主被问到被告能否“区分善与恶”)。

　　(114)Rex v．Brown，OBSP December 1755，nO．39，at 34． 

　　(115)我的意思并非指学术研究的完全空白，see，e．g.，CHRISTOPHER ALLEN，THE LAW OF EVIDENCE IN VICTORIANENGLAND(1997)，但19世纪早期在任何一方面还未吸引着接近于在18世纪80年代所集中的注意力。有关19世纪早期证据法的最新作品是由弗里德曼教授和麦克奈尔博士所勾画出的传闻规则的演变。See Richard Friedman and Michael R．T．Macnair The Emergence of Hearsay Law Jane 23，1996)(未刊稿，作者存稿)．(我对弗里德曼教授赠送本文的复印件深表谢意)。该文正确地将威格摩尔的著作视为“权威的历史纪录”。Id.at I—1．

　　(116)1 WIGMORE，supra note 8，at 238．

　　(117)Id．at237—238．一个扩展的讨论和评论，see Gallanis，supranote 8，at 85—90．

　　(118)1 WIGMORE，supranote 8，at238．

　　(119)THOMAS STARKIE，A PRACTICALTREATISE OFTHE LAW OF EVIDENCE，AND DIGES；OF PROOFS IN CIVILAND CRIMINAL PROCEEDINGS(London，J．& W．T．Clarke 1824)．

　　(120)Id.at 19.

　　(121)Id.at 39．

　　(122)Id.at 40.

　　(123)Id.at 41

　　(124)1 STARKIE，supranote 119，at 45．

　　(125)Id.at 47．

　　(126)Id.at 47—50．

　　(127)Id.at 50．

　　(128)Id.

　　(129)1 STARKIE，supranote 119，at 55-68．

　　(130)Id.at 69-72。

　　(131)Id.at 72—73．

　　(132)Id.at 46．

　　(133)Id.at 74—75．

　　(134)1 STARKIE，supranote 119，at 80．

　　(135)Id.但是，非常重要的是必须指出对基督教的信仰绝非必要的；犹太教徒、穆斯林、佛教徒或者“任何教派的人”都有资格作证。Id．at 81．在每一种情形下，法庭将改变誓言的形式以使其根据证人个人的信仰和背景而变得非常庄严；甚至连剑桥大学的被录取新生也存在着一种特殊的誓言。Id。at 82．(对于剑桥的成员来说，“so help you Cod”这些词将为“sic te adjuvet Deus et sancta Dei evangelia．”所取代。Id.at 82-83 n．z．)

　　(136)1 STARKIE，supra note 119，at 83—84．

　　(137)Id. at 88．但是，该规则仅仅适用于金钱的或其他“法律”利益；家庭的或者“天然的”联系，比如像主仆之间的关系，在很大程度上并不能阻止证人作证(在这里其中一个例外是夫妻之间的关系，法律将他们视为同一人)Id.at 85．注意，释放的执行可能使先前有利益关系的证人的作证成为可能。Id.at 87，

　　(138)Id.at 101．

　　(139)1 STARKIE，supra note 119，at 96．从而，没有机会进行交叉询问所作的宣誓证言(deposition)和讯问证言(examination)是不可采的，与任何陌生人的声明、记载和行为一样。后一规则的一个例外与临终陈述相关，即便如此也是限制在非常有限的情形下；只有在声明者已经“生命垂危并出于对即将死亡的恐惧”的情况下——在这些情形下声明者被认为不可能撒谎，此类声明才能得以采纳。Id. at 101．

　　(140)Id.at 108．

　　(141)Id.at 108-109．

　　(142)Id.at 121-122.

　　(143)Id.at 123-127.有关现代的稀释规则(watered-down rule)，see CROSS & TAPPER，supra note 5，at 282-284.

　　(144)1 STARKIE，supra note 119 at 127-128；CROSS & TAPPER，supra note 5，at 543-546.

　　(145)1 STARKIE，supra note 119 at 128-129；CROSS & TAPPER，supra note 5，at 286-289.

　　(146)1 STARKIE，supra note 119 at 132；CROSS & TAPPER，supra note 5，at 284.

　　(147)1 STARKIE，supra note 119 at 133；cf.. generally，CROSS & TAPPER，supra note 5，at 318-320.

　　(148)1 STARKIE，supra note 119 at 133；cf.. generally，CROSS & TAPPER，supra note 5，at 318-320.

　　(149)1 STARKIE，supra note 119 at 145-149.

　　(150)Id.at 138-144.

　　(151)See generally，id. at 150-374.

　　(152)See，id. at 152-54 (印章)，330-332(署名证人).

　　(153)See，id. at 152-160.

　　(154)为某一目的而非其他的目的而采纳书证的一个例子，see 1 STARKIE，supra note 119，at 321 (私人纪录不能作为其制作

　　(155)Id. at 380.

　　(156)Id.at 381.

　　(157)Id. at 381 n.z.

　　(158)Id. at 381.

　　(159)1 STARKIE，supra note 119，at 381-382.

　　(160)Id. at 381-384.

　　(161)Id. at 389.

　　(162)Id. at 389-390.

　　(163)Id. at 392-393.

　　(164)1 STARKIE，supra note 119，at 391.

　　(165)Id. at 392.

　　(166)See generally，id. at 430-434.

　　(167)其讨论，see 1 BAKER JOHN SELLON，THE PRACTICE OF THE COURTS OF KING'S BENCH AND COMMON PLEAS485-486 (London，A. Strahan & W. Wood**ll，1792).

　　(168)其背景，see JOHN H. BAKER，AN INTRODUCTION TO ENGLISH LEGAL HISTORY 157-159 (3d ed. 1990) [以下称为BAKER，INTRODUCTION].

　　(169)1 STARKIE，supra note 119，at 435. See generally，BAKER，INTRODUCTION，supra note 168，at 100-101.同一时间美国的做法，see Renee B. Lettow，New Trial for Verdict Against Law: Judge-Jury Relations in Early Nineteenth Century America，71 NOTRE DAME L. REV. 505 (1996).

　　(170)1 SELLON，supra note 167，at 486，501-520.

　　(171)1 STARKIE，supra note 119，at 436；其例子可以参见下文注190援引的案件。

　　(172)Id. at 431 n.o (异议诉状)；see JOHN H. BAKER，THE LEGAL PROFESSION AND THE COMMON LAW: HISTORICALESSAYS 298-301 (1986) (讨论了刑事案件中错误的矫正).在这里应该指出轻罪案件中对新的审判的动议是被允许的.See，e.g.，Rex v. Parker，3 Dougl. 242-243，99 Eng. Rep. 634，634 (K.B. 1783) (伪证)；Rex v. Almon，5 Burr. 2686，2690，98 Eng. Rep. 411，413 (K.B. 1770) (诽谤)；Rex v. White，1 Burr. 333，334，97 Eng. Rep. 338，339 (K.B. 1757) (财产损害).有关这些犯罪作为轻罪的情况，see 4 BLACKSTONE，supra note 21，at 136-138 (伪证)，150-151 (诽谤)，167 (财

　　(173)2 STARKIE，supra note 119，at 1.

　　(174)See generally，2 & 3 STARKIE，supra note 119.

　　(175)2 STARKIE，supra note 119，at 364-375，176 Id. at 365.一种非常不同的现代立，see CROSS & TAPPER，supra note5，at 346-353.

　　(177)2 STARKIE，supra note 119，at 369.

　　(178)See 3 STARKIE，supra note 119，at 1753-1758.

　　(179)See supra Part I.C.

　　(180)1 WIGMORE，supra note 8，at 238.

　　(181)一些读者会奇怪为什么该考察焦点涵盖了不止一年。其原因很简单。在没有赖德笔记或者伦敦中央刑事法院庭审纪录(见附录中的描述)的情况下，有必要扩展该焦点以便涵盖足够多的证据从而使我关于民事和刑事审判的论述能获得有力的支持。即便通过这5年期限，所能获得的刑事审判报告依然相当稀少，以至于我对于此类审判中证据法的论述有可能被描述为试验性的。参见下文注218及所附文献。

　　(182)我在本部分的评论以《英国法律报告》为基础，在该报告中，1820—1824年包括了大概800个来自王座法院的案件报告和395个来自高等民事法院的案件报告。有关署名法律报告和《英国法律报告》参见附录。

　　(183)此一方面的例子举不胜举.有关来自王座法院的一个样本，see Lingard v. Messiter，1 B. & C. 308，107 Eng. Rep. 115(K.B. 1823)；Rivers v. Griffiths，5 B. & Aid. 630，106 Eng. Rep. 1321 (K.B. 1822)；Doe d. Lloyd v. Deakin，4 B. & Aid.433 K.B.，106 Eng. Rep. 995 (K.B. 1821)；Doe d. Grimes v. Gooch，3 B. & Aid. 664，106 Eng. Rep. 804 (K.B. 1820).~自高等民事法院的一个样本，see Lester v. Kemp，2 Bing. 30，130 Eng. Rep. 215 (C.P. 1824)；Glasier v. Eve，1 Bing.209，130 Eng. Rep. 85 (C.P. 1823)；Calder v. Rutherford，3 Brod. & B. 302，129 Eng. Rep. 1301 (C.P. 1822)；Stafford v.Hamston，2 Brod. & B. 691，129 Eng. Rep. 1133 (C.P. 1821).

　　(184)See，e.g.，Edwards v. Evans，3 East 451，102 Eng. Rep. 670 (K.B. 1803) (当某一被传唤证明某一事实的证人因为“不适格”而招致否决而另一位证人已经证实了同样的事实时，拒绝准予新的审判)；Tyrwhitt v. Wynne，2 B. & Aid. 554，106Eng. Rep. 468 (K.B. 1819) (在一个未被执行(unexecuted)的契约尽管被采纳为证据却被赋予极其微弱的证明力的情形下，拒绝准予新的审判)。

　　(185)See Freeman v. Arkell，2 B. & C. 493，107 Eng. Rep. 467 (1824)；Kine v. Beaumont，3 Brod. & B. 288，129 Eng. Rep.1295 (K.B. 1822)；Burt v. Walker，4 B. & Aid. 697，106 Eng. Rep. 1092 (K.B. 1821)；Rex v. Hunt，3 B. & Aid. 566，106Eng. Rep. 768 (1820)；Brewster v. Sewall，3 B. & Aid. 296，106 Eng. Rep. 672 (K.B. 1820)；Hunt v. Andrews，3 B. & Aid.341，106 Eng. Rep. 688 (K.B. 1820).

　　(186)See Jones v. Simpson，2 B. & C. 318，107 Eng. Rep. 402 (1823)；Warren v. Howe，2 B. & C. 281，107 Eng. Rep. 388(1823)；Boase v. Jackson，3 Brod. & B. 185，129 Eng. Rep. 1254 (1822)；Boone v. Mitchell，1 B. & C. 18，107 Eng. Rep.8 (1822)；Coates v. Perry，3 Brod. & B. 48，129 Eng. Rep. 1200 (K.B. 1821)；Williams v. Sawyer，3 Brod. & B. 70，129Eng. Rep. 1208 (1821)；Rex v. Inhabitants of Skeffington，3 B. & Aid. 382，106 Eng. Rep. 702 (1820).

　　(187)See Walmsley v. Abbott，3 B. & C. 218，107 Eng. Rep. 715 (1824)；Drake v. Marryat，1 B. & C. 473，107 Eng. Rep. 175(1823)；Wynne v. Tyrwhitt，4 B. & Aid. 376，106 Eng. Rep. 975 (1821).

　　(188)See Richadson v. Mellish，2 Bing. 229，130 Eng. Rep. 294 (1824)；Goss v. Watlington，3 Brod. & B. 132，129 Eng. Rep.1233 (1822).

　　(189)See Stewart v. Lawton，1 Bing. 374，130 Eng. Rep. 151 (1823)；Orr v. Moriee，3 Brod.& B. L39，129 Eng. Rep. 1235(1821).

　　(190)一个例外是Sells v. Hoare，3 Brod. & B. 232，129 Eng. Rep. 1272 (K.B. 1822)，该案判决说一个犹太教证人手按在福

　　(191)最主要的案子是Bent v. Baker，3 T.R. 27，100 Eng. Rep. 437 (K.B. 1789).

　　(192)See Evans v. Yeatherd，2 Bing. 133，130 Eng. Rep. 256 (1824) (由于该当事人在结果上具有直接利益而适用该规则)；Moody v. King，2 B. & C. 558，107 Eng. Rep. 491 (1824) (因为其并非一种合伙事务而拒绝适用该规则)；Doddington v.Hudson，1 Bing. 257，130 Eng. Rep. 104 (1823) (因为证人对裁决没有利害关系而拒绝适用该规则)；Upton v. Curtis，1Bing. 210，130 Eng. Rep. 85 (1823) (因为证人在结果上具有一种直接利益而适用该规则)；Morgan v. Pryor，2 B. & C.14，107 Eng. Rep. 288 (1823) (因为破产者并未完全适用该规则)；Bunter v. Warre，1 B. & C. 689，107 Eng.Rep. 253 (1823) (因为双方是共同承租人而拒绝该规则)；Hunter v. King，4 B. &Ald. 209，106 Eng. Rep. 914(1821) (因为该当事人对于裁决无利害关系而拒绝规则)；Ward v. Wilkinson，4 B. & Aid. 410，106 Eng. Rep.987 (1821) (因为证人是适格的而且其证词不会影响对其有利的裁决，所以适用该规则)。

　　(193)Tomlinson v. Wilkes，2 Brod. & B. 397，129 Eng. Rep. 1020 (C.P. 1821)；Carter v. Abbott，i B. & C. 444，107 Eng. Rep.165 (K.B. 1823).

　　(194)See Doe d. Sutton v. Ridgway，4 B. & Aid. 53，106 Eng. Rep. 868 (K.B. 1820)；Rex v. Mead，2 B. & C. 605，107 Eng.Rep. 509 (K.B. 1824).

　　(195)See Doe d. Sutton v. Ridgway，4 B. & Aid. 53，106 Eng. Rep. 868；Johnson v. Lawson，2 Bing. 86，130 Eng. Rep. 237 (C.P. 1824).

　　(196)See Doe d. Human v. PetteR，5 B. & Aid. 223，106 Eng. Rep. 1174 (K.B. 1821).

　　(197)See Rogers v. Jones，3 B. & C. 409，107 Eng. Rep. 785 (K.B. 1824).

　　(198)See Gurney v. Langlands，5 B. &Ald. 330；106 Eng. Rep. 1212 (K.B. 1822).

　　(199)See Cromaek v. Heathcote，2 Brod. & B. 4，129 Eng. Rep. 857 (1820)；Bramwell v. Luea's，2 B. & C. 745，107 Eng. Rep.560 (K.B. 1824).

　　(200)See Clifford v. Burton，1 Bing. 199，130 Eng. Rep. 81 (C.P. 1823).

　　(201)我在这一部分上的论述主要以《英国法律报告》为基础，该报告包含了1820—1824年之间在初审法院审判的约470个报告。

　　(202)此方面的例子举不胜举。相关的一个样本，see Williams v. Munnings，Ry. & Mood. 18，171 Eng. Rep. 928 (K.B. 1824)；Richardson v. Mellish，Ry. & Mood. 65，171 Eng. Rep. 945 (K.B. 1824)；Walmisley v. Abbot，1 Car. & At. 309，171 Eng.Rep. 1208 (K.B. 1824)；Lacon v. Higgins，3 Stark. 178，171 Eng. Rep. 813 (K.B. 1822)；Carlile v. Parkins，3 Stark. 163，171 Eng. Rep. 809 (K.B. 1822)；Wihen v. Law，3 Stark. 63，171 Eng. Rep. 768；(K.B. 1821).

　　(203)See，e.g.，Doe d. Smith v. Cartwright，1 Car. & P. 218，171 Eng. Rep. 1169 (1824) (在 Ry. & Mood. 62，171 Eng. Rep.944也报告过)；Hawkins v. Howard，1 Car. & P. 222，171 Eng. Rep. 1170 (K.B. 1824)；Alexander v. Brown，1 Car. & P.288，171 Eng. Rep. 1199 (K.B. 1824).

　　(204)See Scott v. Waithman，3 Stark. 168，171 Eng. Rep 810 (K.B. 1822).

　　(205)相关的一个样本，see Price v. Boulthy，1 Car. & P. 466，171 Eng. Rep. 1276 (1824)；Parkins v. Moravia，1 Car. & P. 376，171 Eng. Rep. 1238 (1824)；Nicholson v. Smith，3 Stark. 128，171 Eng. Rep. 797 (1822)；Childers v. Boulnois，Dowl. &Ry. N.P. 8，171 Eng. Rep. 898 (1822)；Catty. Howard，3 Stark. 3，171 Eng. Rep. 747 (1820)；Ellis v. Ellis，Gow 216，171Eng. Rep. 889 (1820).

　　(206)此处的例子不胜枚举。相产的一个样本，see Clark v. Lucas，Ry. & Mood. 32，171 Eng. Rep. 933 (1824)；Martin v.Jackson，1 Car. & P. 17，171 Eng. Rep. 1083 (1823)；Bottomley v. Wilson，3 Stark. 148，171 Eng. Rep. 803 (1822)；Mor-gan v. Price，3 Stark. 58，171 Eng. Rep. 766 (1821)；Mayer v. Meakin，Gow 183，171 Eng. Rep. 879 (1820)；Blannin v.Taylor Gow 199，171 Eng. Rep. 885 (1820).

　　(207)See Crowther v. Hopwood，3 Stark. 21，171 Eng. Rep. 753 (1823) (坏名声) (在 Dowl. & Ry. N.P. 5，171 Eng. Rep. 896报告过)；Sells v. Hoare，1 Car. & P. 28，171 Eng. Rep. 1089 (1823) (宗教).

　　(208)See，e.g.，Sewell v. Stubbs，1 Car. & P. 73，17l Eng. Rep. 1107 (1824)；Carlisle v. Eady，1 Car. & P. 234，171 Eng. Rep.1176 (1824)；Sinclair v. Stevenson，1 Car. & P. 582，171 Eng. Rep. 1326 (1824).

　　(209)See，e.g.，Doe d. Tilman v. Tarver，Ry. & Mood. 141，171 Eng. Rep. 972 (1824).

　　(210)See，e.g.，Doe d. Majoribanks v. Green，Gow 227，171 Eng. Rep. 893 (1824).

　　(211)See，e.g.，Scott，3 Stark. 168，171 Eng. Rep. 810 (1824).

　　(212)See，e.g.，Schooling v. Lee，3 Stark. 149，171 Eng. Rep. 804 (1822)；Gale v. Halfknight，3 Stark. 56，171 Eng. Rep. 766(1821).注意，法官们有些时候会在未提及传闻规则任何例外的情况下讨论传闻规则本身。See，e.g.，Foote v. Hayne，1Car. & P. 545，171 Eng. Rep. 1310 (1824).

　　(213)See，e.g.，Malton v. Ne****it，1 Car. & P. 70，171 Eng. Rep. 1106 (1824).

　　(214)See Laeon，3 Stark. 178，171 E.R. 813 (法国法律)；Cosio v. DeBernales，Ry. & Mood. 102，171 Eng. Rep. 958 (1824) (西班牙法律).

　　(215)See，e.g.，Sutton v. Bank of England，Ry. & Mood. 52，171 Eng. Rep. 940 (1824) (银行业)；Sewell v. Corp，1 Car. & P.392，171 Eng. Rep. 1245 (1824) (兽医职业)；Wood v. Wood，1 Car. & P. 59，171 Eng. Rep. 1102 (1823)(服装贸易)；Todd v. Reed，3 Stark. 16，171 Eng. Rep. 752 (1821) (保险行业).

　　(216)比如说，为了反驳证人的可信性，see Sells v. Hoare，Goodwyn & Al.，1 Car. & P. 28，34，171 Eng. Rep. 1089，1091 (itt人被要求宣誓他们将不相信其他人的证言)或者在某些涉及坏的品行的诉讼中，Bate v. Hill，1 Car. & P. 100，171Eng. Rep. 1118 (1823) (诱奸原告女儿的诉讼)，

　　(217)因为19世纪20年代的OBSP没有保存证据实践的交(cut-and-thrust)，例如参见下列1820年庭审期的案件:Rexv. Doran，no. 211；Rex v. Brown，no. 229；Rex v. Broophy，no. 251；Rex v. Turner，no. 271；Rex v. Summers，no. 313；同样还可以参见附录的讨论。我在本部分的论述以《英国法律报告》中的刑事法院案件报告(大概为1820-1824年间的150个报告)和查德威克—希利公司的缩微胶卷集《英国审判：1660-1900》(以下称为BT并在附录中进行讨论)中普通刑事审判的6个可靠纪录:Rex v. Thurtell，BT nos. 384-385 (1824)；Rex v. Mountague，BT no. 110 (1824)；Rex v.Downing，BT no. 814 (1822)；Rex v. Smith，BT no. 395 (1821)；Rex v. Saxelbye，BT no. 126 (1821)；Rex v. Hector，BT no.166 (1820).

　　(218)见前注。注意来自1820-1824年间的其他小册子要么过于简练以至于没什么用，see，e.g.，Rex v. Sweet，BT no. 122(1824)，要么就是利益相关方所公开的，see，e.g.，Rex v. Wright，BT no. 172 (1822).

　　(219)一个例子中的宣誓，see Rex v. Hobson，1 Lewin 66，168 Eng. ltep. 961 (1823)，1)以及来源于其他两个案件的更早的记录，see Rex v. Shaw，Russ. & Ry. 526，168 Eng. Rep. 932 (1823)；Saxelbye，BT no. 126.

　　(220)See Rex v. Waite，Russ & Ry. 505，168 Eng. Rep. 920 (1823) (判决为适格)；Rex v. Mott，Russ. & Ry. 435，168 Eng.Rep. 884 (1821) (豁免).

　　(221)关于传闻规则的轮廓参见下文第三部分。

　　(222)Downing，BT no. 814，at 36.

　　(223)Mountague，BT no. 110，at 137.

　　(224)See，e.g.，Thurtell，BT no. 384，at 279 (“我从未听闻过对其仁慈品行的任何非议。”)。有关现代观点，see CROSS &TAPPER，supra note 5，at 346-353.

　　(225)See Hector，BT no. 166，at 41 (对强行侵入和扣押不动产的判决) (“问：你第一次听到他主张该房屋产权是在什么时候？——答：直至2月12日我才第一次听说泰勒先生主张该房屋产权，但是是通过谣传得知的”).

　　(226)See Smith，BT no. 395，at 15.

　　(227)See，e.g.，Hector，BT no. 166，at 40；Thurtell，BT no. 384，at 236-237.

　　(228)See Rex v. Jenkins，Russ. & Ry. 492，168 Eng. Rep. 914 (1822).

　　(229)See Rex v. Appelby，1 Lewin 47，168 Eng. Rep. 954 (1824).

　　(230)Compare Rex v. Aekroyd，1 Lewin 49，168 Eng. Rep. 954 (1824) (在非法拘押状态下所作的自白不可采)，with Rex v.Thornton，1 Lewin 49，168 Eng. Rep. 955 (1824) (在非法拘押状态下所作的自白可采(reeeivable)).

　　(231)See，e.g.，Rex v. Wright，Russ. & Ry. 456，168 Eng. Rep. 895 (1821) (有关精神错乱的医学证据)；Saxelbye，BT no. 126，at 174-179 (来自外科医生的有关死者医疗状况的证据)；Rex v. Goldstein，Russ. & Ry. 473，168 Eng. Rep. 904 (1822)(有关外国国库券的证据)；Thurtell，BT no. 384，at 186-190 (来自外科医生的有关死者的证据)；Downing，BT no. 814，at 50-59，71-73 (相同).

　　(232)See Rex v. Wright，Russ & Ry. 456，458，168 Ehg. Rep. 895，896.

　　(233)See，e.g.，CROSS & TAPPER，supra note 5，chs. 13-17；2 McCORMICK ON EVIDENCE；supra note 6，chs. 24-34；see also Langbein，Evidence，supra note 12，at 1176 (将传闻证据排除规则称为“现代法律的核心条款”).

　　(234)CROSS & TAPPER，supra note 5，at 46；see Rex v. Sharp，1 WLR 7，11F (1988).

　　(235)See generally，SIMPSON，supra note 22，at 273-320.

　　(236)ADAMS，supra note 17，at 216，416；ADAMS & DAVIES，supra note 17，缩微目录分类为s.vv. “Evidence”和“Nisi

　　(237)没有包含传闻信息的著作是：ANON.，A SUMMARY OF THE PRINCIPLES AND PRACTICE OF THE LAW OF PER-SONAL AND MIXED ACTIONS AS CONNECTED WITH TRIALS AT NISI PRIUS(London，n.p.1820)；ISAAC ES-PINASSE，A PRACTICAL TREATISE ON THE SETTLING OF EVIDENCE FOR TRIALS AT NISI PRIUS(London，J.Butterworth 1819)；JAMES GLASSFORD，AN ESSAY ON THE PRINCIPLES OF EVIDENCE (Edinburgh，A. Constable1820)；ANTHONY HAMMOND，A TREATISE ON THE LAW OF NISI PRIUS (London，W. Clarke 1816)；DANIEL 'MACK-INNON，THE PHILOSOPHY OF EVIDENCE (london，S. Brooke 1812)；and WILLIAM SELWYN，AN ABRIDGMENT OFTHE LAW OF NISI PRIUS (London，A. Strahan 1806-1808).基于下一个脚注所给出的原因我还将亨利·巴瑟斯特的《证据理论》[HENRY BATHURST，THE THEORY OF EVIDENCE (London，S. Richardson and C. Lintot 1761)]排除在这15本之外。

　　(238)HENRY BATHURST & FRANCIS BULLER，AN INTRODUCTION TO THE LAW RELATIVE TO TRIALS AT NISIPRIUS (London，H. Wood**ll & W. Strshan 1767) [以下称为INTRODUCTION]对于本文，我所参考的是出版于1768的杜柏林版(Dublin edition)，后面都是参照该版。此外，我还必须指出，我之所以选择讨论《与初审相前的法律之简(将前注的《与初审相关的法律之科介》的第417-419页与前注20的《证据理论》的111-113页作一比较)，只是《简介》出版了多个版本。有关出版信息see ADAMS，supra note 17，at 416

　　(239)JOHN MORCAN．ESSAYS UPON I．THE LAW OF EVIDENCE，Ⅱ．NEW TRIALS，Ⅲ．SPECIAL VERDICTS，IV．TRIALSATBAR，ANDV．REPLEADERS(London，J．Johnson 1789)．

　　(240)LOFIT，supranote 22．该版本通常被称作吉尔伯特著作的第五版，但该版是如此不同以至于其值得独自看待。另外，洛夫特的名字的拼法还需要多说一句。在其著作的封面上印为“Capel”，但出于一致性考虑，see supra note 16，我采用了DNB的“Capell”的拼法，supranote 16，at69．

　　(241)ISAAC ESPINASSE，A DIGEST OF THE LAW OF ACTIONS AT NISI PRIUS (London，T．Cadell 2d ed．1793)．第一版出版于1789年，但在今天已经不容易获得。See ADAMS，supra note 17，at 246．埃斯皮纳斯(Espinasse)也是一名报告人，但他的概要的质量是众所周知的糟糕。当在法庭上援引报告的时候，莫尔(Maule)法官先生很显然“在说的过程中会强调他是不会在乎 ‘埃斯皮纳斯或其他笨蛋’(for Espinasse or any other ass)的”。CHARTRES BIRON，WITHOUTPREJUDICE: IMPRESSIONS OF LIFE AND LAW 88 (1936).

　　(242)THOMAS PEAKE，A COMPENDIUM OF THE LAW OF EVIDENCE (London，E. & R. Brooke & J. Rider 1801).

　　(243)A TREATISE ON JUDICIAL EVIDENCE EXTRACTED FROM THE MANUSCRIPTS OF JEREMY BENTHAM，ESQ. (Etienne Dumont ed.，London，J.W. Paget 1825)；RATIONALE OF JUDICIAL EVIDENCE，ESPECIALLY APPLIED TOENGLISH PRACTICE (John Stuart Mill ed.，London，Hunt & Clarke 1827).关于边沁的作者身份及这些著作的日期，see Andrew D.E. Lewis，The Background to Bentham on Evidence，2 UTILITAS 195，203-216 (1990)；Andrew D.E. Lewis，Bentham's View of the Right to Silence，43 CURRENT LEGAL PROBLEMS 135，138 (1990).

　　(244)A TREATISE ON JUDICIAL EVIDENCE EXTRACTED FROM THE MANUSCRIPTS OF JEREMY BENTHAM，ESQ. (Etienne Dumont ed.，London，J.W. Paget 1825)；RATIONALE OF JUDICIAL EVIDENCE，ESPECIALLY APPLIED TOENGLISH PRACTICE (John Stuart Mill ed.，London，Hunt & Clarke 1827).关于边沁的作者身份及这些著作的日期，see Andrew D.E. Lewis，The Background to Bentham on Evidence，2 UTILITAS 195，203-216 (1990)；Andrew D.E. Lewis，Bentbam's View of the Right to Silence，43 CURRENT LEGAL PROBLEMS 135，138 (1990).

　　(245)EAST，supra note 47.

　　(246)ROBERT JOSEPH POTHIER，A TREATISE ON THE LAW OF OBLIGATIONS OR CON，TRACTS (William D. Evans ed.& trans. London，A. Strahan 1806).

　　(247)SAMUEL MARCH PHILLIPPS，A TREATISE ON THE LAW OF EVIDENCE (London，A. Strahan 2d. ed. 1815).第一版早一年出版但在今天已经不易获得。See 2 ADAMS & DAVIES，supra note 17，at 833.

　　(248)JOHN FREDERICK ARCHBOLD，A DIGEST OF THE LAW RELATIVE TO PLEADING AND PRACTICE IN ACTIONSREAL，PERSONAL AND MIXED (London，J. Butterworth 1821)；JOHN FREDERICK ARCHBOLD，A SUMMARY OFTHE LAW RELATIVE TO PLEADING AND EVIDENCE IN CRIMINAL CASES (London，R. Pheney et al. 1822).

　　(249)为了与第一和第二部分讨论相一致，我在这里称之为排除口头传闻规则(the role against oral hearsay)。

　　(250)See，e.g.，1 LOFFT，supra note 22，at 279-80 (嫡亲、家属关系、血统、时效、风俗、一般声誉、临终陈述)；1 MORGAN，supra note 239，at 433 (早先一致和非一致的陈述).

　　(251)2 POTHIER，supra note 246，at 284-287；PHILLIPPS，supra note 247，at 202-204.

　　(252)See GILBERT，supra note 19，at 107-108；INTRODUCTION，supra note 238，at 417.

　　(253)2 LOFFT，supra note 22，at 890.

　　(254)PEAKE，supra note 242，at 7.

　　(255)2 POTHIER，supra note 246，at 283. 有趣的是注意，尽管现代证据法中许多内容都归咎于陪审团，see，e.g.，THAYER，supra note 1，at 235-236，但只有斯达克的著作在我们所说这一时期的末期将传闻强调为对那些“对司法证明性质不甚熟悉”的外行人的一个特殊难题。1 STARKIE，supra note 119，at 45.早期的论述者——特别是那些将目光集中在缺少宣誓的那些人——在描述传闻的不确定性和缺乏可靠性时对法官和陪审团并未加以区分。See，e.g.，GILBERT，supra note 19，at 107-08；INTRODUCTION，supra note 238，at 417-19；1 LOFFT，supra note 22，at 279-81；2 LOFFT，supra note 22，at 889-891.

　　(256)一个更为详细的讨论see Gallanis，supra note 37，at V-1 to V-80.

　　(257)在该样本中在1754年至1779年之间只有4个案件提及传闻问题:Rex v. Brasier，1 Leach 199，168 Eng. Rep. 202(1779)；Good right d. Stevens v. Moss，2 Cowp. 591，98 Eng. Rep. 1257 (K.B. 1777)；Sayre v. Henry，BT no. 325 (1776)；Wright d. Clymer v. Littler，1 W. Black. 345，96 Eng. Rep. 192 (K.B. 1761) (在3 Burr. 1244，97 Eng. Rep. 812也报告过).

　　(258)See，e.g.，Wright，1 W. Black. at 346，96 Eng. Rep. at 192.

　　(259)See Goodright d. Stevens，2 Cowp. at 594，98 Eng. Rep. at 1259 (嫡新和家谱)；Wright，1 W. Black. at 346，96 Eng. Rep.at 192 (临终陈述).

　　(260)Sayre，BT no. 325，at 18.

　　(261)在该样本中，1754年至1779年间在中央法院听审的案件中只有两个案件提出传闻问题:Wright，1 W. Black. 345，96Eng. Rep. 192，and Goodright d. Stevens，2 Cowp. 591，168 Eng. Rep. 202.

　　(262)应该指出的是，某些种类的传闻被毫无争议地采纳了。在民事案件中，这些传闻包括当事人双方及其利害关系人所作出的不利于已的承认或者声明。See，e.g.，Sayre，BT no. 325，at 14；Cecil，BT no. 290，at 15；Barttelot，BT no. 291，at56.当对这些陈述的采信引起争议时，这种争议也不是以传闻证据排除规则为基础。See，e.g.，Alban v. Pritchett，6 T.R. 680，101 Eng. Rep. 769 (1796) (质疑妻子的承认能否约束丈夫)；Bauerman v. Radenius，7 T.R. 663，101 Eng. Rep.1186 (1798) (质疑作出承认的人是否为真实的利害关系人)。而在刑事案件中，证人通常证明刑事被告所作的陈述或者证明他们已经“听到的”有关刑事被告的声誉。来自1780 OBSP的诸多例子see Rex v. McCormick，no. 45，at 59；Rex v. Walker，no. 50，at 74，76；Rex v. Cullen，no. 65，at 81-82.

　　(263)See，e.g.，Barttelot v. Hawker，BT no. 291 (1790)，at 42；Brown v. Phoenix Assurance Co.，BT no. 896 (1789)，at 29；Doe d.Mellish v. Rankin，BT no. 106 (1786)，at 144-145；In re Arkwright，BT no. 560 (1785)，at 160；Rex v. Mills，OBSP January 1785，no. 253，291，291 (裁定位证人毫无证据，该证人声称因为其主人这么说了所以他知道那些方向)；Sidney v. Perry，BT no. 614 (1782)，at 13；Rex v. Gould，OBSP January 1780，no. 46，61，61；Rex v. Hall，OBSP January 1780，no. 83，110，113 (禁止一名证人陈述另一人在一次对偷盗木材的指控中所说的话)。

　　(264)See，e.g.，Rex v. Dingier，2 Leach 561，563，168 Eng. Rep. 383，384 (1791)；Rex v. Woodcock，1 Leach 500，503-04，168Eng. Rep. 352，353-354 (1789)；Rex v. Radboume，1 Leach 457，461-462，168 Eng. Rep. 330，332-33 (1787)；Rex v.Dmmmond，1 Leach 337，337-338，168 Eng. Rep. 271，272 (1784).

　　(265)See，e.g.，Rex v. Parker，3 Dougl. 242，244，99 Eng. Rep. 634，635 (K.B. 1783).

　　(266)See，e.g.，Bateman v. Bailey，5 T.R. 512，513，101 Eng. Rep. 288，288 (K.B. 1794) (裁决说一个破产者不能被传证人来证明他的破产，但“他在为臫的行为辩解时所说的话可以被采纳为证据”)。

　　(267)See，e.g.，Inhabitants of St. Sepulchre，4 Dougl. At 388，99 Eng. Rep. at 911；Inhabitants of Eriswell，3 T.R. at 707-08，100 Eng. Rep. at 815-816.

　　(268)See，e.g.，Foley，v. Henry，BT no. 306 (1785)，at 21；Cecil v. Sneyd，BT no. 290 (1790)，at 19-20.

　　(269)See，e.g.，Morewood v. Wood，14 East 327，329-330，104 Eng. Rep. 626，628-629 (K.B. 1791).这个案子的另一个报道，see 4 T.R. 157，100 Eng. Rep. 948-949 (1791).

　　(270)See，e.g.，Davies v. Pierce，2 T.R. 53，54 100 Eng. Rep. 30，31 (K.B. 1787)；Doe d. Jones v. Richard，Peake Add. Cas.180，180，170 Eng. Rep. 238，238 (1798).

　　(271)See，e.g.，Reed v. Passer，Peake 303，305，170 Eng. Rep. 164，165 (1794)；Leader v. Barry，1 Esp. 353，354-355，170Eng. Rep. 382，382-383 (1795).

　　(272)See，e.g.，Withnell v. Gartham，I Esp. 322，325，170 Eng. Rep. 371，372 (1795).

　　(273)See Inhabitants of Chadderton，2 East at 29，102 Eng. Rep. at 278 (A.B. 1801) (贫民户口所在地)；Weeks v. Sparke，1 M.& S. 679，686，105 Eng. Rep. 253，256 (1813) (个人取得权).

　　(274)See，e.g'.，Daniel v. Pitt，6 Esp. 74，75，170 Eng. Rep. 834，834-835 (K.B. 1806) (采纳已故者在死亡前所作的陈述)；Rex v. DeBerenger，BT no. 474 (1814)，at 189 (相同).

　　(275)See Anon.，1 Lewin 91，91-92，168 Eng. Rep. 971，971 (1823).现代的类比，see CROSS & TAPPER，supra note 5，at619 (医院记录的可采性)；ADRIAN KEANE，THE MODERN LAW OF EVIDENCE 263-64 (4th ed. 1996) (关于身体感觉而非关于其起因的陈述).

　　(276)See generally，Gallanis，supra note 37，at V-47 to V-76.

　　(277)See id. at IV-15，IV-26，V-3，V-7，and V-13.

　　(278)See，Gallanis，supra note 37，at IV-6 to IV-15.

　　(279)See Gallanis，supra note 37，at IV-15，iV-26，V-3，V-7，and V-13.

　　(280)对吉尔伯特中对传闻的两段(two—paragraph)处理加以比较，supra note 19，at 107-108，更扩展的一个讨论见1 LOFFT，supra note 22，at 279-281，and 2 LOFFT，supra note 22，at 889-891.

　　(281)See Gallanis，supra note 37，at V-7，V-13.

　　(282)See Wright d. Clymer v. Littler，I W. Black. 345，96 Eng. Rep. 192 (K.B. 1761) (将一位已经濒临死亡的(dead)证人的供采纳为证据)；Drummond，1 Leach 337，168 Eng. Rep. 271；1 LOFFT，supra note 22，at 280.

　　(283)See Goodright v. Moss，2 Cowp. 591，98 Eng. Rep. 1257 (K.B. 1777) (允许在某一位家长死亡后将其生前所作的有关孩子血缘的陈述作为证据)；1 LOFFT，supra note 22，at 279.

　　(284)See Reed v. Passer，Peake 303，170 Eng. Rep. 164 (K.B. 1794) (在一个涉及婚姻登记的案件中承认传闻证据)；1LOFFF，supra note 22，at 279.

　　(285)See，e.g.，Morewood v. Wood，14 East 327，104 Eng. Rep. 626 (K.B. 1791)；Walker v. Broadstock，1 Esp. 458，170 Eng.Rep. 419 (1795)；1 LOFFT，supra note 22，at 279.

　　(286)See，e.g.，Inhabitants of Eriswell，3 T.R. 707，100 Eng. Rep. 815；2 ESPINASSE，supra note 241，at 785-786.

　　(287)See，e.g.，Foley，BT no. 306；Jones v. Perry，2 Esp. 482，170 Eng. Rep. 427 (1796)；2 ESPINASSE，supra note 239，at784-786.

　　(288)See，e.g.，Bateman v. Bailey，5 T.R. 512，101 Eng. Rep. 288 (K.B. 1794).

　　(289)在我们样本中最早的例子是 Hoare v. Allen，3 Esp. 276，170 Eng. Rep. 614 (1801).有关在著作中“确切事实”一词的出现，see Gallanis，supra note 37，at IV-26，IV-38.

　　(290)See，e.g.，Wright d. Clymer v. Littler，1 W. Black 345，96 Eng. Rep. 192 (1761)；Rex v. Parker，3 Dougl. 242，99 Eng.Rep. 634 (1783)；Outram v. Morewood，5 T.R. 121，101 Eng. Rep. 70 (1793).

　　(291)See，e.g.，Berkeley Peerage Case，4 Camp. 401，171 Eng. Rep. 128 (H.L. 1811)；Doe d. Sutton v. Ridgway，4 B. & Aid. 53，106 Eng. Rep. 858 (1820).

　　(292)参见前注252～255及所附献。

　　(293)See，e.g.，1 OLDHAM，MANSFIELD MANUSCRIPTS，supranote 13，at 144．朗本教授最近已经质疑了现存这种假设，但却将它留给其他学者去验证。See Lan****ein，Evidence，supranote 12，at l202(刑事法庭中富于侵略性的对抗制程序可能已经为民事审判定下基调。[但]在一篇关注18世纪50年代的论文中，我无法解决那些需要对后几十年资料进行研究的问题。但我可以推断这样一种研究的重要性)。

　　(294)我阅读了1745-1820年间属于6年增量(换言之，为1745—1750，1755-1760等)的所有案件。

　　(295)在该图表中，黑柱表征律师所提的异议。白柱表征律师或审判法官所提出的异议。

　　(296)请注意在这里我所指的是律师所提出的异议数(在表1中以黑色显示)。法官所提出的干涉同样会发生，但这些干涉非常不频繁(见表1，该表中白柱代表律师和法官所提出异议之和)。

　　(297)ROBERTF．V．HEUSTON，LIVES OF THE LORD CHANCELLORS，1940—1970 115(1987)．

　　(298)正如一位作者在1819年写道：在法庭中，很少有比……这样一种形式——在该形式中证人的询问会时断时续地进行——更为糟糕的滥用了……[一位证人]可能在进入证人席时决心直接叙述案情并在他所知道的范围内贴近事实；但假如他不是一位具备超出常人的坚定(nrmness)和敏锐(acuteness)的人的话，那么，其目的可能被那些精于混淆是非黑白化简为繁的人所击败。CRITICISMS ON THE BAR 109—10(London，W．Simpkin & R．Marshall 1819)(一般都认为为约翰·佩恩·克利尔(John Payne Collier)所著)．

　　(299)有关这些改革的讨论，see CECILH．S．FIFOOT，LORD MANSFIELD 52—81 (1936)；1 OLDHAM，MANSFIELDMANUSCRIPTS，supra note 13，at 140—160．

　　(300)See 1 WIGMORE，supra note 8，at 238.

　　(301)BAKER，INTRODUCTION，supranote 168，at466．

　　(302)Langbein，Shaping，supra note 12，at 124—26；Beattie，Scales，supra note 14，at 226-230.

　　(303)Beattie，Scales，supra note 14，at 227-228．

　　(304)Id.at 227．

　　(305)Id．

　　(306)See Figure 3．这些数据集中在伦敦的刑事审判。有关巡回审判(assize)中的律师的信息则显然要粗略得多。在一些地方有一些蛛丝马迹表明在巡回审判律师更为突显一些，但这些数据都并非来自于18世纪晚期。See，e.g.，CHARLES COTTU，DE L’ADMINISTRATION DE LA JUSTICE CRIMINELLE EN ANGIETERRE ET DE L’ESPRTT DU GOUVERNEMENT ANCLAIS 93(Paris，H. Nicolle 1820)(建立在19世纪早期个人观察的基础上)；1 OLDHAM，MANS，FIELD MANUSCRIPTS，supra note 13，at 137(引自曼斯菲尔德在1758年8月写的一封信)．目前，最佳的指南可能是贝蒂教授对萨里(Surrey)巡回法院的研究。在萨里，1774年之后那些年的相关记录已经不复存在了；贝蒂雄辩地证明，至少直至那个时候，律师在萨里以及伦敦中央刑事法院的出现都遵循了同样的“充分模式”(“broad pattern”)，BEATHE，CRIME，supranote 14，at 360．从而，假定律师在巡回审判中的使用在18世纪80年代同样是增长的似乎是合理的，即便对于这一点我们无法确认增长的数目。

　　(307)Langbein，Shaping，supra note 12，at 129；see，e.g.，Rex v. Smith，OBSP July 1755，no. 268，232，234-235.

　　(308)See，e.g.，Rex v. Davis，OBSP October 1755，nos. 390-392，349，354.

　　(309)Rex v. Newton，OBSP January 1790，no. 128，139.

　　(310)See Beattie，Scales，supra note 14，at 250-258 (描述了1836年的《刑事被告辩护律师法案》(the Prisoner' s Counsel Act)).

　　(311)有关《英国审判》小册子诸多例子中的两个例子，see Onslow v. Home，BT no. 59 (1770)，at 5-19，31-39；Knowles v.Gambier，BT no. 57 (1757)，at 4-11，33-39，51-56.

　　(312)关于最近的评论，see Beattie，Scales，supra note 14，at 232-36；Landsman，Contentious Spirit，supra note 15，at 548-557.

　　(313)JOHN HAWKINS，THE LIFE OF SAMUEL JOHNSON LL.D. 462(Dublin，Chambers 1787).我将本参考书和下面一本参考书归功于贝蒂教授。

　　(314)PATRICK COLQUHOUN，A TREATISE ON THE POLICE OF THE METROPOLIS 31-32，246-247 (London，H. Fry1796).

　　(315)例如，在《年度登记本》上比尔科洛夫的讣告，CHRON.，1796，at 44 and the GENTLEMAN'S MAGAZINE 1796，at 44几乎没有包含关于其法律执业的信息。

　　(316)MASTERS OF THE BENCH OF THE HONOURABLE SOCIETY OF THE INNER TEMPLE，1450-1883，AND MASTERSOF THE TEMPLE，1540-1883 81(个人印刷，1883) (在剑桥大学图书馆获得，位于LE.7.122书架上)；I ALUMNICANTABRIGIENSES.' PART II，1752-1900 202 (J.A. Venn ed.，1954)；THOMAS A. WALKER，ADMISSIONS TO PETERHOUSE OR S. PETER' S COLLEGE，1615-1911 304 (1912).

　　(317)1 LAW AND LAWYERS 182 (London，Longman et al. 1840) (一般认为作者为Archer Poison) [以下称为POLSON].

　　(318)I DNB，supra note 16，at 69-70.

　　(319)根据 OBSP，阿代尔第一次开庭在1779年10月举行；他的最后一次开庭在1789年6月举行。

　　(320)1 DNB，supra note 16，at 69；see，e.g.，Brown，BT no. 896.

　　(321)其生平简介，see 7 DNB，supra note 16，at 907-908；EDWARD FOSS，A BIOGRAPHICAL DICTIONARY OF THEJUDGES OF ENGLAND 289-90 (London，John Murray 1870)；1 POLSON，supra note 317，at 179，216-218.更为晚近的评论，see Beattie，Scales，supra note 14，at 236-247.

　　(322)7 DNB，supra note 16，at 908.

　　(323)Beattie，Scales，supra note 14，at 237.

　　(324)Id.

　　(325)See BAKER，INTRODUCTION，supra note 168，at 210-2ll.关于现代早期和现代法律报告的概述，see PERCY H. WIN-FIELD，THE CHIEF SOURCES OF ENGLISH，LEGAL HISTORY 183-199 (1925).

　　(326)BAKER，INTRODUCTION，supra note 168，at 211.

　　(327)Id. at 466；1 WIGMORE，supra note 8，at 238.有关初审和审判程序的概述，see BAKER，INTRODUCTION，supra note168，at 24-26.

　　(328)SWEET AND MAXWELL'S GUIDE TO LAW REPORTS AND STATUTES 125-129 (4th ed. 1962) [以下称为GUIDE].留心的读者可能已经注意到我没有提到财务法院。1754年至1824年间，财务案件的报告非常零星，id. at 127，作为报告人之一，罗伯特·福里斯特臫深感悲伤。See 13 HOLDSWORTH，supra note 8，at 429 n.9.因此，在本文中我集中于来自王座法院和高等民事法院的署名报告，而参考威斯敏斯特的国王法院和中央皇家法院理应会将财务法院排除在外。

　　(329)See Langbein，Criminal Trial，supra note 12，at 267-268.

　　(330)See THE OLD BAILEY PROCEEDINGS，PARTS ONE AND TWO: A LISTING AND GUIDE TO THE HARVESTER MI-CROFILM COLLECTION (n.d.) at 9.

　　(331)Langbein，Criminal Trial，supra note 12，at 271.关于OBSP的用处see also Thomas P. Gallanis，Review of Witnessing Insanity: Madness and Mad-Doctors in the English Court by Joel Peter Eigen，CAMB. L J. Nov. 1995，at 643-644.

　　(332)有关OBSP的准确性，see Langbein，Shaping，supra note 12，at 25-26.

　　(333)关于来自1810年1月的一些例子，see Rex v. Anderson，no. 75，at 49；Rex v. Walters，no. 108，at 68；Rex v. Cheshire，no. 133，at 81.

　　(334)有关一个类似的5年样本技巧，see Landsman，Contentious Spirit，supra note 15，at 511；Landsman，Hundred Years，supra note 15，at 448.

　　(335)See Langbein，Shaping，supra note 12，at 6-8；Langbein，Evidence，supra note 12，at 1180.

　　(336)有关不赖德笔记的概述，see Langbein，Shaping，supra note 12，at 6-10.有关法官笔记的用处，see James Oldham，Eighteenth Century Judges 'Notes: How They Explain，Correct trod Enhance the Reports，31 AM. J. LEGAL HIST. 9 (1987).有关法官笔记的可能起源被与中央法院动议联系起来，see BAKER，INTRODUCTION，supra note 168，at 101.

　　(337)See Langbein，Evidence，supra note 12，at 1177.

　　(338)See，e.g.，Fisher v. Perrit，RN 13:19，21 (1754) (赔偿金(damages)被判给“被告”而不是原告，尽管从抄本中无法辨别出错误是赖德还是佩兰犯的).

　　(339)我打算为塞尔登协会整理一个赖德笔记的学术版，该任务将会涉及重新审视原初的速记手稿。

　　(340)有关该全集更为详细的信息，see Thomas P. Gallanis，The Chadwyek-Healey“British Trials”Collection，19 J. LEGALHIST. 84，84-87 (April 1998).

　　(341)See Langbein，Evidence，supra note 12，at 1181-1193.

　　(342)See 10LDHAM，supra note 13，at 140-160.

　　(343)在初审法院的常规报告始于1790年托马斯·皮克(Thomas Peake)的那些受敬重的报告。See BAKER，INTRODUC-TION，supra note 168，at 466 n.55；Gallanis，supra note 8，at 85. 1754年至1824年间，刑事法院的署名报告顶多只是零星。See GUIDE，supra note 328，at 129.

　　(344)伯克利·皮里吉(Berkeley Peerage)案件，4 Camp. 401，171 Eng. Rep. 128 (H.L. 1811)，并未被包含在这些统计数据当中，这是因为该案件是在上议院而不是在某一家中央皇家法院展开辩论的。但该案件仍然是有关传闻规则的一个重要案件，在本文第三部分的准备材料之中它已经被考虑在内。该脚注能命名得读者不至得出该案件被忽略的结论。

　　(345)See GUIDE，supra note 328，at 125-26.对于嚲利·巴尼斯和乔治·威尔松报告而言稍作修正是恰当的，这两者都被列在王座法院标题(heading)之下的指引(Guide)之中。巴尼斯完全集中于高等民事法院；而威尔松报告了几个王座法院案件，在本文所涵盖的年份中，他并未这么做。

　　(346)Wright d. Clymer v. Littler，1 W. Black. 345，96 Eng. f{ep. 192 (1761)；Goodright d. Stevens v. Moss，2 Cowp. 591，98Eng. Rep. 1257 (1777)；Rex v. Parker，3 Dougl. 242，99 Eng. Rep. 634 (1783)；Rex v. Inhabitants of St. Sepulchre，4Dougl. 336，99 Eng. Rep. 910 (1785)；Dennd. Goodwin v. Spray，1 T.R. 466，99 Eng. Rep. 1201 (1786)；Davies v. Pierce，2 T.R. 53，100 Eng. Rep. 30 (1787)；Rex v. Inhabitants of Eriswell，3 T.R. 707，100 Eng. Rep. 815 (1790)；Morewood v.Wood，14 East 327，104 Eng. Rep. 626 (1791)；Barry v. Bebbington，4 T.R. 514，100 Eng. Rep. 1149 (1792)；Stead v.Heaton，4 T.R. 669，100 Eng. Rep. 1235 (1792)；Outran4 v. Morewood，5 T.R. 121，10l Eng. Rep. 70 (1793)；Bateman v.Bailey，5 T.R. 512，101 Eng. Rep. 288 (1794)；Rex v. inhabitants of Chadderton，2 East 27，102 Eng. Rep. 278 (1801)；Rex v. Inhabitants of Ferry Frystone，2 East 54，102 Entg. Rep. 289 (1801)；Rex v. Pinkerton，2 East 357，102 Eng. Rep.405 (1802)；Roe d. Brune v. Rawlings，7 East 279，103 Eng. Rep. 107 (1806)；Rex v. Inhabitants of Erith，8 East 539，103Eng. Rep. 450 (1807)；Higham v. Ridgway，10 East 109，103 Eng. Rep. 717 (1808)；Doe d. Webber v. Thynne，10 East206，103 Eng. Rep. 753 (1808)；Chapman v. Cowlan，13 East 10，104 Eng. Rep. 269 (1810)；Doe d. Did****ury v. Thomas，14 East 323，104 Eng. Rep. 625 (1811)；Barnes v. Maws(m，1 M. & S. 77，105 Eng. Rep. 30 (1813)；Anon v. Moor，1 M. &S. 284，105 Eng. Rep. 106 (1813)；Weeks v. Sparke，1 M- & S. 679，105 Eng. Rep. 253 (1813)；Freeman v. Phillipps，4 M.& S. 486，105 Eng. Rep. 914 (1816)；Rex v. Inhabitants of Debenham，2 B. & Aid. 185，106 Eng. Rep. 334 (1818)；Hunt v. Andrews，3 B. & Aid. 341，106 Eng. Rep. 688 (1820)；Doe d. Sutton v. Ridgway，4 B. & Aid. 53，106 Eng. Rep. 858(1820)；Wynne v. Tyrwhitt，4 B. & Aid. 376，i06 Eng. Rep. 975 (1821)；Doe v. Human v. Pettett，5 B. & Aid. 223，106Eng. Rep. 1174 (1821)；Rex v. Mead，2 B. & C. 605，107 Eng. Rep. 509 (1824).

　　(347)See Gallanis，supra note 37，at V-2.通过比较的方式，我还算出了第10年王座法院报告所占用的篇幅。18世纪晚期该数据急剧增长，并且可能解释了提出传闻问题的被报告案件的一些增长。但在篇幅上增幅最快的是发生在18世纪90年代——至少在传闻案件急剧增加的5年之后这一点意味着王座法院传闻案件的增长无法简单地通过报告的增长来解释。See id.，at V-2 to V--4.

　　(348)See GUIDE，supra note 328，at 125-126.注意，乔治·威尔松、威谦·布莱克斯通爵士、约翰·厄德利·威尔默特爵士(Sir John Eardley Wilmot)和坎贝尔·洛夫特的报告——在王座法院下的指引中列名——同样包含了在高等民事法院听审的案件。

　　(349)Roe d. Pellatt v. Ferrars，2 Bos. & Pul. 542，126 Eng. Rep. 1429 (1801)；Ivat v. Finch，1 Taunt. 141，127 Eng. Rep. 785(1808)；Peaceable d. Uncle v. Watson，4 Taunt. 16，128 Eng. Rep. 232 (1811)；Thompson v. Bridges，8 Taunt. 336，129Eng. Rep. 411 (1818)；Goss v. Watlington，3 Bred. & B. 132，129 Eng. Rep. 1233 (1822)；Johnson v. Lawson，2 Bing. 86，130 Eng. Rep. 237 (1824)；Rawson v. Haigh，2 Bing. 99，13(1 Eng. Rep. 242 (1824).这些低数据提出了一个明显的问题：为什么在高等民事法院中所提出的有关传闻的纠纷如此之少？似乎可能有两种答案。第一，当前对18世纪和19世纪诉诉样式的研究表明这一时期的大部分时间里王座法院比高等民事法院要忙得多。See，e.g.，Christopher W.Brooks，Interpersonal Conflict and Social Tension: Civil L/t/gat/on in England，1640-1830，in THE FIRST MODERN SO-CIETY 360-64 (A.L. Beier et al. eds.，1989).从而，毫无奇怪的是前前者的法官所遭遇到的传闻证据排除规则比后者的法官要频繁得多。第二，几类无在廠等民事法院听审的案件似乎尤为可能提出传闻问题；比方说，在与贫民户口所在地相关的案件中传闻似乎普遍的，而这些案件却完全在王座法院听审。See，e.g.，Rex v. Inhabitants of Chadderton，2East 27，102 Eng. Rep. 278 (1801)；Rex v. Inhabitants of Eriawell，3 T.R. 707，100 Eng. Rep. 815 (1790)；Rex v. In habitants of St. Sephulchre，4 Dougl. 336，99 Eng. Rep. 910 (1785).

　　(350)See BRITISH TRIALS 1660-1990: A GUIDE TO THE MICROFICHE EDITION，UNITS 1-3 212 (1991).第19个案件，Maddox v. M—y，BT no. 303 (1754)，未被包含在样本当中，这是因为该册子是不完整的；在9-16页中必然包含着原告的大部分证言，但这几页却被遗漏了。

　　(351)Sayre v. Henry，Earl of Rochford，BT no. 325 (1776)；Sidney，Earl of Leicester v. Perry，BT no. 614 (1782)；Foley v. Henry，Earl of Peterborough and Monmouth，BT no. 306 (1785)；In re Arkwright，BT no. 560 (1785)；Doe d. Mellish et al. v.Rankin，BT no. 106(1786)；Brown v. Phoenix Assurance Co.，BT no. 896 (1789)；Barttelot v. Hawker，BT no. 291 (1790)；Cecil v. Sneyd，BT no. 290(1790).

　　(352)GUIDE，supra note 328，at 127.

　　(353)Reed v. Passer，Peake 303，170 Eng. Rep. 164 (1794)；Withnell v. Gartham，1 Esp. 322，170 Eng. Rep. 371 (1795)；Digby v. Stedman，i Esp. 328，170 Eng. Rep. 373 (1795)；Leader v. Barry，1 Esp. 353，170 Eng. Rep. 382 (1795)；Walker v.Broadstock，1 Esp. 458，170 Eng. Rep. 419 (1795)；Jones v. Perry，2 Esp. 482，170 Eng. Rep. 427 (1796)；Doe d. James v.Richards，Peak Add. Cas. 180，170 Eng. Rep. 238 (1798)；Calvert v. Archbishop of Canterbury，2 Esp. 646，170 Eng. Rep.484 (1798)；Foulkes v. Sellway，3 Esp. 236，170 Eng. Rep. 599 (1800)；Hoare v. Allen，3 Esp. 276，170 Eng. Rep. 614(1801)；Rowcroft v. Basset，Peake Add. Cas. 199，170 Eng. Rep. 243 (1802)；Goodtitle d. Braine v. Dew，Peak Add. Cas.204，170 Eng. Rep. 245 (1802)；Robson v. Kemp，4 Esp. 233，170 Eng. Rep. 703 (1802)；Doe d. Hindly v. Rickarby，5Esp. 4，170 Eng. Rep. 718 (1803)；Daniel v. Pitt，6 Esp. 74，170 Eng. Rep. 834 (1806)；Fonsick v. Agar，6 Esp. 92，170Eng. Rep. 840 (1806)；Earl of Leicester v. Walter，2 Camp. 251，170 Eng. Rep. 1146 (1809)；Hagedorn v. Reid，3 Camp.377，170 Eng. Rep. 1416 (1813)；Dunn v. Slee，Holt 399，171 Eng. Rep. 284 (1816)；Garrv. Fletcher，2 Stark. 71，171Eng. Rep. 576 (1817)；Doe d. Majoribanks v. Green，Gow 227，171 Eng. Rep. 893 (1820)；Gale v. Halfknight，3 Stark. 56，171 Eng. Rep. 766 (1821)；Redford v. Birley，3 Stark. 76，171 Eng. Rep. 773 (1822)；Schooling v. Lee，3 Stark. 149，171Eng. Rep. 804 (1822)；Scott v. Waithman，3 Stark. 168，171 Eng. Rep. 810 (1822)；Doe d. Tilman v. Tamer，Ry. & Mood.141，171 Eng. Rep. 972 (1824)；Doe d. Smith v. Cartwright，1 Car. & P. 218，171 Eng. Rep. 1179 (1824)；Irving v. Green-wood，1 Car. & P. 350，171 Eng. Rep. 1226 (1824)；Footev. Hayne，1 Car. & P. 545，171 Eng. Rep. 1310 (1824).

　　(354)这段中间深寂的原因清寒不明了，因而还有待进一步控究。注意，初审法院报告的整体篇幅遵循着一处非常不同的增长模式并因而无法解释传闻诉讼的起落。See Oallanis，supra note 37，at V13.

　　(355)OBSP依旧是处理18世纪刑事案件中的证据的一种最佳指引。但是，在1800年后的那些年里，OBSP不断倾向于概括审判中所提出的证词，而不是以逐字逐句的方式重构证人、律师和审判法官之间的对话。比如，见下列从1810年1月份伦敦中央刑事法院审判程序中或多或少地随机选取的案件的报告:Rex v. Anderson，no. 75；Rex v. Walters，no. 108；Rex v. Field，no. 121；Rex v. Cheshire，no. 133.因此，1800年至1824年间，我转而依靠包含在《英国审判》中的刑事审判分册。

　　(356)换句话说，我已经阅读了在1755年1月、1760年1月、1765年1月等等所听审的所有案件。

　　(357)Rex v. Gould，OBSP January 1780，no. 46；Rex v. Hall，OBSP January 1780，no. 83；Rex v. Mills，OBSP January 1785，no.253.

　　(358)Rex v. Grant，BT no. 84 (1800)；Rex v. Lambert，BT nos. 102 and 419 (1810)；Rex v. Mifford，BT no. 442 (1814)；Rex v.Haffield，BT no. 38 (1820)；Rex v. J. Carlile，BT no. 167 (1821)；Rex v. M. Carlile，BT nos. 168 and 893 (1821)；Rex v.Williams，BT nos. 402 and 612 (1822)；Rex v. Wright，BT no. 172 (1822)，Rex v. Turnbridge，BT no. 132 (1823).

　　(359)York Lent Assizes，BT no. 410 (1811) (仅仅为了看清是否任何传闻证据都被提交，我阅读了该小册子中的30个刑事法院案件；但由于证言的简练，毫不奇怪，我未发现任何传闻记录，无论是被提出异议的)；Rex v.Winter，BT no. 137 (1812)；Rex v. Bellingham，BT nos. 143 and 757 (1812) (both accounts are too compressed to be useful)；Rex v. Weston，BT no. 794 (1812)；York Special Commissions，BT no. 600 (1813)；Rex v. Thomas，BT no. 76 (1814)；Rex v. Davison，BT no. 169 (1820)；Rex v. Wedderburn，BT no. 171 (1820)；Rex v. Waller，BT no. 715 (1821)；Rex v.Flint，BT no. 818 (1821)；Rex v. Quiney，BT nos. 853 and 857 (1821)；Rex v. Bingley，BT no. 853 (n.d.)；Rex v. Flint，BTno. 819 (1823)；Rex V. Sweet，BT no. 122 (1824)；Rex v. Thurtell，BT no. 123 (1824)；Rex v. Fauntleroy，BT no. 849(1824).注意，瑟特尔案件(Thurtell' s ease)的其他两个报告，BT nos. 384 and 385，已经被包含在我的样本中了，尽管有些简练，但因为它们包含着法院中原始对话的重要部分。

　　(360)See，e.g.，ilex v. Peltier，BT no. 409 (1803)；Rex v. Despard，BT no. 483 (1803)；Rex v. Thistlewood，BT no. 383 (1817)；Rex v. Watson，BT no. 393 (1817)；Rex v. Burdett，BT no. 32 (1820).

　　(361)Rex v. Wall，BT no. 215 (1802)；Rex v. Folkard，BT no. 56 (1812)；Rex v. Booth，BT no. 866；Rex v. Leary，BT no. 97(1813)；Rex v. DeBerenger，BT no. 474 (1814)；Rex v. Downing，BT no. 814 (1822)；Rex V. Mountague，BT no. 110 (1824).

　　(362)GUIDE，supra note 328，at 129.

　　(363)Rex v. Brasier，1 Leach 199，168 Eng. Rep. 202 (1779)；Rex v. Drummond，1 Leach 337，168 Eng. Rep. 271 (1784)；Rexv. Aickles，1 Leach 390，168 Eng. Rep. 297 (1785)；Rex v. Radboume，1 Leaeh 457，168 Eng. Rep. 330 (1787)；Rex v.Woodcock，1 Leach 500，168 Eng. Rep. 352 (1789)；Rex v. Dingler，2 Leach 561，168 Eng. Rep. 383 (1791)；Anon.，1Lewin 91，168 Eng. Rep. 971 (1823).

 

    （《证据科学》2008-1版与本文同名，但内容略有差异）