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  小議公司秘書制度
发表时间:2008-02-18 09:45  
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小議公司秘書制度
 
目錄
 
摘要
引言
1. 公司秘書制度的歷史沿革…………………………………………………1
2. 英美公司秘書制度的法理價值………………………………………....…4
 
3. 香港及澳門的的公司秘書制度………………………………………....…5
3.1. 香港公司秘書制度的發展…………………………...…….…...…..5
3.2. 香港公司秘書制度的委任、職能、工作………………………….6
3.3. 澳門的公司秘書制度…………………………………………….…8
 
4. 中國內地公司秘書制度………………………………………………..…..9
   4.1. 中國內地公司秘書制度的發展………………………………..…….9
 
5. 內地與香港公司秘書制度的比較…………………………………...…...11
   5.1. 制度基礎的比較……………………………………………..……...11
   5.2. 法規制定主體的比較…………………………………………....….11
5.3. 任職資格與任免程序的比較…………………………………….…12
5.4. 職能的比較……………………………………………………...…..13
5.5. 法律地位的比較………………………………………………...…..14
5.6. 對公司治理作用的比較………………………………………....….14
5.7. 價值取向的比較………………………………………………....….14
 
6. 香港公司秘書制度可供內地借鑒的經驗………………………….….…15
 
結束語…………………………………………………………….…….….…17
參考文獻………………………………………………………………..….…18
 
 
 
 
摘要
 
公司秘書制度發端于英國。最初,公司秘書的地位並不重要,但是隨著公司制度的發展,公司秘書地位日益上升,成爲公司治理的守門人,其作爲公司高級管理人員的地位得到了法律的確認。公司秘書制度的價值是促進和提高整個公司業務的效率和安全合法性,在公司治理結構中起制衡、中介等作用。香港的公司治理結構在立法模式上沿襲了英國。本文介紹了英美、澳門的公司秘書制度,考察了香港的公司秘書制度,並從公司治理的角度對內地與香港的公司秘書制度進行了比較。由於兩地的歷史淵源和緊密的經貿關係,借鑒香港公司秘書制度的成功經驗,對改善內地公司治理,不僅可行,而且存在必要性。
 
關鍵字:公司秘書  香港  內地  比較  安全價值
 
 
小議公司秘書制度
 
引言
 
    公司設立公司秘書,不僅有利於完善公司的內部治理結構,使公司運作更加規範、更有效率,而且對於實現公司外部治理環境的優化具有積極作用,增加了社會對公司的信心,因此也完善了公司的外部治理結構。對於公司高效、安全運轉和經濟功能的發揮具有重要價值。經過一個多世紀的發展,英美法系上的公司秘書制度已經構建得比較成熟。香港的公司秘書制度借鑒了英國的制度,在中港兩地日益緊密的經貿聯系下,中國內地有必要對香港公司秘書制度通過對比加以改進、學習,吸收其精華,更好的為我國社會經濟的發展和經濟制度的完善作出貢獻。
 
 
1. 公司秘書制度的歷史沿革
 
 
英國的公司由基爾特(guilds)發展而來,基爾特的管理層通常由主管人、理事和秘書構成。一般認爲,公司秘書制度始于十九世紀的英國,最早追溯到1841年的英國法報告的案例中。1844年,英國政府通過法例允許註冊設立有限公司,在此之前,在英國曾有很長一段時間設立有限公司屬於專利,須獲國王的特許。在授予民間設立有限公司權利之後不久,政府察覺到需要保護與有限公司交易的相對人,所以立例規定每家公司都必須聘用一名公司秘書,其主要職責是確保公司遵守有關法例,並對公司董事提供適當的支援和指引。
 
英國公司秘書制度發展過程基本可以分爲三個階段:
 
一、公司秘書僅作爲公司的普通雇員處理一些文書事務,與普通的私人秘書無本質區別,在公司法上甚至沒有規定公司秘書制度是公司的法定機關。此時的公司秘書“只是公司的‘僕人’,他的工作就是作被告知所應該做 的事情,沒有人能夠推定公司秘書能代表什麽,沒有人能夠推定公司秘書做出的聲明能夠不經進一步的訊問而必然被接受,就像從來不認爲在交易中一個文員能夠能代表公司訂立合同一樣”。英國《1948年公司法》仍然明確規定“當缺乏明確的授權時,公司秘書的職權僅限於公司的內部管理事項”。
 
二、隨著社會經濟的繁榮發展、勞動分工逐漸複雜,公司秘書所承擔的職責越來越多,其在公司中的地位日益上升並開始發揮重要作用。1971年,公司秘書作爲公司法定機關的地位通過判例得到確認,其職權擴大到可作爲公司代理對外簽訂合同。英國1985年公司法和1989年公司法都對公司秘書的任職資格、職權與責任等方面進行了更爲詳細的規定,特殊屬性的賦予使公司秘書開始在公司治理結構中成爲關鍵因素。
 
三、在二十世紀末期,公司秘書的地位和職能被重新認識,出臺了一些關於私人公司(private company)公司秘書設立可由公司自主決定的規定。1998年,英國貿易與工業部展開了一項長期性的對公司法的根本性回顧研究,該專案由一個獨立的專門委員會負責,其目的在於爲21世紀英國商事活動構建一個簡單、現代化、高效率而且低成本的架構。該專門委員會由在公司法領域具有豐富知識和經驗的人員組成,對該公司法的回顧進行管理。2001年7月26日,該委員會向大臣提交了一份“最終報告”。以此報告爲依據,政府就公司法的修改提出了修改建議,並於2002年7月16日出版了白皮書“公司法的現代化”(Modernizing Company Law)。在該白皮書的6.6部分,政府同意“最終報告”提出的取消法律中對封閉公司(private company)也必須有一名公司秘書的要求,改爲由公司自行決定是否設立該機關。
 
這份白皮書的出版引起了很大的爭議,意見來源於通常認爲一個有效的公司秘書是保證董事不偏離正常軌道的主要制約因素,公司秘書職能的缺位會在一定程度上減少了對董事濫用職權行爲的制約力。
 
至於美國,各州公司法傳統上均將公司秘書列爲公司最關鍵的高級職員之一,與總裁、財務總監等具有同等重要地位,並對董事會秘書的資格、職權、任免程序等都有規定。1917年,美國在“Barkin Const. Co. v. Goodman”一案判例中確認了公司秘書在特定情況下代表公司的權力。此後的《美國示範公司法》以及許多州的公司法都明確規定了公司秘書作爲公司機關、代表公司的地位。
由於傳統公司法中規定的高級職員已遠不能包羅現代公司的組織結構和人員編制,《美國示範公司法》1984年修正本取消了所有對公司高級職員(包括董事會秘書)的強制性規定,其出發點則是公司如何設置自己的高級職銜並劃分其職責範圍應當由公司自行決定;《美國示範公司法》1991年修正本以及2002年修訂本雖對“高級職員(officers)”作了專章規定,但也未對高級職員的職銜作出具體的規定。
 
 
2. 英美公司秘書制度的法理價值
 
 
一般認爲,英美公司秘書制度的法理價值在於效率與安全,此種價值定位主要取決於公司秘書在公司中的法律地位和相應職權:
 
首先,公司秘書是公司的高級管理人員,能較大程度地參與公司的經營管理,對公司的制度、資訊掌握比較多;公司秘書直接對政府負責獨立承擔責任。
 
其次,公司秘書的職權或職責主要來源並不是法律,而是公司章程,法律一般授權公司章程來確認公司秘書的具體職責,但有的國家也通過立法明確了公司秘書的具體職權。英國1985 年公司法規定了秘書的下列職責:完成並簽署公司的周年報告;簽署董事製作的公司年度會計報告;完成並簽署公司的各種登記註冊文件;代表公司向公司登記官署提出有關的申請;代表公司作出各種法定的聲明。公司章程對其職責的規定通常包括:管理、保存和監督公司賬戶記錄,特別是管理和保存董事會的會議記錄以及股份轉讓;記錄出席所有的股東大會、董事會會議,編制會議議程,做好會議記錄,準備公司章程和通知股東,確保會議程序正確;保管和根據公司的指令使用公司印章,防止印章被欺騙地加蓋在文件上;出席其他高級職員簽訂重要合同的儀式並充當簽字的證人;代表公司監督其他職員的行爲是否超越職權範圍;認證法定文件和登記冊,1958 年英國《公司法》第41 條授權秘書認證任何需要由公司認證的文件,但已加蓋公司印章的文件無須認證;行政管理方面的職責。除法律或章程的具體規定之外,現代公司秘書還從事著下列行政管理職責:按期督促公司履行備忘錄和公司章程確定的事務和起草有關的文件;上市公司的秘書要確保公司遵守上市規則,發佈市場信息,並確保敏感的證券價格方面的資訊不被泄露;處理股份轉讓、過戶、股權喪失,發給股權證書,出席股東質詢和申請會議;通過發佈通告、支付紅利、分配股票權益或發行紅利用股,與普通股東保持聯繫;當公司涉及收購或出售時,秘書在確保所有文件的有效性和及時披露等方面負有若干特殊的責任。此外,公司秘書通常還能對外代表公司簽訂有關行政管理方面的合同,如召開股東大會時代表公司租賃場地、購買公司辦公設備等。
上述公司秘書的職權,最大的體現是公司秘書制度價值的效率方面。現代公司的運作通常屬於“董事會中心主義”,董事會負責除由股東會行使的必要決策權外的其他所有公司事務的決策,公司決策的執行由董事會任命的總裁等高級職員完成,在此之外的事務性工作都由公司秘書來完成,可見公司秘書制度效率價值的重要性。
 
對於安全價值而言,實質上又包括對內和對外兩種安全價值。對內,公司幾乎所有重要決議、文件的記錄、製作及保管,公司印章的使用和保管,對法定文件和登記冊的認證、對重要合同簽署的認證、對公司其他職員的監督,上市公司證券內幕資訊的保密、處理股權事項等,都由公司秘書完成,這些職權的有效、正確行使能確保公司內部按照既定程序安全運作;對外,上市公司的公司秘書在資訊披露方面是公司證券事務的代表人,與證券有關的事項基本由公司秘書來完成;如簽署和公佈公司年報、財務會計文件、代表公司向公司主管機關提出申請、代表公司作出法定聲明、確保公司遵守上市規則及發佈市場信息、向公司主管機關及時準確地提供和披露有關文件和資訊。公司秘書規範地行使其對外的這些職權是公司在證券市場中安全運行的基礎。
 
 
3. 香港及澳門的的公司秘書制度
 
3.1.香港公司秘書制度的發展
 
香港在立法模式上沿襲英國,公司法也不例外。雖然《美國示範公司法》1984 年修正本取消了公司必須設立公司秘書的強制性規定,英國也取消了立法中對封閉公司必須有一名公司秘書的強制性規定,這主要是基於“公司如何設置自己的高級職銜並劃分其職責範圍應當由公司自行決定”的考慮,但更主要的是基於公司治理結構完善,監管到位,相關法律法規成熟的基礎之上。
 
香港仍然保留了這一強制性的規定。1911年,香港立法中第一次提到了“公司秘書”的概念,並規定公司秘書和董事及管理人員一起對錯誤的分配和股權證書發放的遲延決定負賠償責任。1932年,香港公司法令進一步規定公司秘書成爲董事、管理人員等責任承擔人群中的一員,從法律角度確認了公司秘書日益重要的地位。該法令中對公司秘書的規定明顯增多也一次表明了這一職位與日俱增的重要作用。1962年公司法修訂委員會成立,它的任務是考察公司立法並對它的修訂提出建議。該委員會的第二個報告——“公司法”出版於1973年,建議所有公司都應該設立公司秘書,並將公司秘書列位於擁有廣泛職責的“官員(officers)”。1997年香港政府宣佈的公司法考察人Ermanno Pascutte公佈諮詢報告,提出廢除有關公司秘書的強制性規定的建議,2000年,香港公司法改良常務委員會拒絕了這一建議。
  
3.2. 香港公司秘書制度的委任、職能、工作
 
香港的公司秘書的委任通常由一名董事向董事會提出建議,由董事會決定通過委任。公司秘書的任命必須按公司章程細則進行,在公司註冊的時候,根據公司章程委任首任秘書,此後的任命一般由董事會作出決定。除此之外,公司秘書的資料還須向有關公司註冊處申報,以便公衆查閱。上市公司的公司秘書資料還要向聯交所(HKE)申報備案。受聘者若是個人,則必須通常居於香港;若是法人團體,則必須在香港設有註冊辦事處或營業地點。如果是在香港上市的公司,根據《香港聯合證券交易所有限公司證券上市規則》有關規定,公司秘書須由通常居於香港的人士擔任。
 
公司秘書充當了董事會之間的聯繫人,通常股東對董事會處事方針有所不滿時,會通過股東會致函董事會主席投訴,而董事會主席一般會交由公司秘書去調查並作出回答。在職責方面,香港的公司秘書更偏重于投資者關係管理工作及董事會相關的事務性工作,主要包括:
 
a、參加包括董事會會議在內的公司的所有會議,並負責會議記錄;
b、保管公司的各項會議記錄、決定、合同、股東名冊等文件,並證明其與副本的真實性;
c、認定所有發出的通知依公司章程細則而言均屬正當,或均爲法律所要求;
d、作爲公司印章的保管人,並認定公司印章在所有文件上代表公司的使用均經過正當授權;
e、根據公司主管機關的要求及時準確地提供和披露公司有關文件和資訊;
f、與總裁或一名副總裁一起,簽署根據董事會決定授權發行的公司股份證書;
g、據董事會的隨時指定,主持處理其他屬於董事會秘書處職責的事務等。
 
概括而言,香港公司秘書的職能可分爲法則遵守、法律事務、股份過戶及公司行政管理等方面的工作。 
 
a、法則遵守。
 
就是要遵守公司章程、公司條例的要求,公司章程一般可視作公司的“憲章”。在籌備召開董事會或股東大會的時候,公司秘書必須按照章程的規定召集開會。在董事會作出決定之時,公司秘書必須就討論的主題的合法性及章程細則規定下作出建議。
 
b、法律事務。
 
公司秘書通常協助董事商談合約,參與審閱合約及向對方提供合約草案,並向公司的律師提供資料,草擬合約文件。公司秘書要面對的合約通常包括:收購文件、合營公司的協議書、租約以及行政人員聘用合約等。
 
c、處理股份過戶。
 
若股東轉讓股份,須由公司秘書負責過戶登記,如屬上市公司,則由股份過戶處負責。在收到正式簽署的過戶文件並繳付印花稅後,公司秘書或股份登記處變更改股東名冊的記錄,其後發出以受讓人名義登記的新股票,舊股票同時予以登出。
 
d、日常行政工作。
 
公司秘書的日常行政工作包括組織會議,主要是董事會及股東會議,而組織這兩類會議要嚴格按照公司章程細則進行。除此之外,根據公司規模和管理架構的不同,有些公司秘書還負責保管公司記錄及印章,負責人事管理及其他行政管理,有些公司還參與公司的會計及財務等方面的工作。
 
e、其他事務。
 
在一些場合,公司秘書會成爲公司的發言人,要面對記者或者證券分析師等。因爲公司秘書較公司一般行政人員更清楚公司各部分的運作,掌握更全面更準確的資料,並懂得怎樣回答不會涉及直接或間接影響股價的內幕資料。在每年的法定帳目及公司記錄審核方面,公司秘書還參與提供資料,解答審計師的提問及制定董事會報告書。
 
公司秘書具有廣泛而又實質性的職權,能最大地體現公司秘書制度的價值。高素質、高水準的公司秘書是董事會乃至整個公司規範運作的基本保證,香港的公司秘書無論是作爲一名事務性的普通工作人員,還是身爲公司的高級管理人員,其職能都表明,公司秘書是公司有效運行並相互協調的關鍵,不愧爲“公司管治的守門人”,在許多方面都堪稱公司組織體的脊梁。
 
3.3. 澳門的公司秘書制度
 
我國的澳門地區在1999年8月3日公佈的經過本地化後的《澳門商法典》在第二卷第一編第一章第四節第四分節專門對公司秘書進行了規定,較爲完整地引進了英美法系的這一制度。
 
即《澳門商法典》第237條:
1、公司得指定一名公司秘書,即使根據第214條第二款之規定無須指定者。
 
2、除根據第179條第三款f項之規定首名公司秘書應由股東在設立時即時指定外,公司秘書由行政管理機關從其成員中,或公司僱員中透過議事錄指定及解任;秘書職務亦得由公司為有關目的而聘用之律師出任。
 
3、公司秘書同時為公司之受權人或行政管理機關成員時,不得以雙重身分參與同一行為。
 
4、秘書不在或因故不能視事時,行政管理機關應從第二款所指之人中指定一人代替之。
 
第238條(公司秘書之權限):
1、除法律或章程所授予之其他職務外,公司秘書尚有權:
 
a) 證實由法律要求之譯本之譯者所作之譯本係忠於原文之聲明;
b) 負責股東會會議及行政管理機關會議之秘書工作,以及簽署有關議事錄;
c) 在需要時,證實在有關文件上之簽名係由股東或行政管理機關成員本人在其面前所簽署者;
d) 確保倘有之股東會出席名單之填寫及簽名;
e) 促進須登記行為之登記及須公佈行為之公佈;
f) 證實摘自公司簿冊之副本或轉錄本為真實、完整及適時;
g) 證實現行章程之全部或部分內容、公司各機關之成員之身分資料及機關據位人之權力;
h) 申請認證及負責公司簿冊之保管、編列,並使之適時;
i) 確保簿冊在辦公時間及登記所指之存放地點,供股東或第三人公開查閱,該查閱時間在每一工作日不得少於兩小時;
j) 確保在八日內將最新章程之副本、股東及行政管理機關最新決議之副本,以及在負擔及擔保登記簿冊內之最新紀錄之副本,送交或寄送曾申領之有權申領之人。
2、公司秘書作出之上款c項、f項及g項所指證明,為一切法律效力,得替代商業登記證明。
 
澳門地區做法既意味著公司秘書制度的價值和功能已經逐漸開始爲大陸法系所認識,也顯示了公司秘書制度能夠被大陸法系公司法的整體架構所相容。
 
澳門公司法增加秘書制度,是經濟變革的需要。我國大陸、臺灣屬於大陸法系,香港、新加坡歸屬英美法系傳統,澳門的法律體系也大體上屬於大陸法系,但隨著越來越多的商事活動,不可避免地要與不同法系的國家、地區打交道,尤其與香港地區的商業往來頻繁,使得澳門必須將過去長期沿用的公司法做必要的修改,引進公司秘書制度這一英美法系的傳統法律制度也順理成章,從這個意義上講,經濟基礎決定上層建築,由於世界經濟逐步一體化,各個國家、不同法系之間相互借鑒先進的制度是一種必然趨勢。
 
 
4. 中國內地公司秘書制度
 
4.1. 中國內地公司秘書制度的發展
 
中國內地目前并沒有嚴格意義上的公司秘書制度,但中國內地增加了公司秘書制度性質的董事會秘書制度,這種變化同樣是經濟變革的需要。公司秘書制度在英美法系經歷了一個多世紀的發展仍然有旺盛的生命力,而且引起了大陸法系的注意,原因在於其對公司治理結構的重要意義。上世紀80年代以來,公司秘書制度已爲衆多大陸法系國家和地區的立法與實務所採納。義大利已在法律規定中涉及了公司秘書,比利時和盧森堡的公司往往通過公司章程設立公司秘書。
 
董事會秘書作爲高管人員在中國公司設置,經歷了從境外上市的外資股,到境內上市的外資股,再到境內上市的內資股的漸進過程。中國公司法上的董事會秘書制度開始于深圳市,1993 年首批9家改制國企在香港上市時,出現了內地第一批公司秘書——董事會秘書,但內地公司首先面臨的是公司制度上的差異問題,其中便包括公司秘書制度的空白,境外上市公司的實踐對內地公司治理提出了制度上的需求,而英美法系對內地的公司制度又構成了外在的壓力,因而,公司法律制度上的缺乏成爲內地對公司秘書制度進行移植的直接動因。
 
同年,深圳市人民代表大會制定的《深圳經濟特區股份有限公司條例》專條規定,董事會設秘書,秘書負責董事會的日常事務,受董事會聘任,對董事會負責。
   1994 年,國務院頒佈了《國務院關於股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》,明確規定董事會秘書爲公司高級管理人員。1994 年8月,國務院證券委員會和國家體改委發佈了《到境外上市公司章程必備條款》,專章規定公司設董事會秘書,董事會秘書爲公司高級管理人員,由董事會委任,主要職責是保管文件、向國家有關部門遞交文件、保證股東名冊妥善設立、確保有關人員及時得到有關記錄和文件。
 
  1996 年3月,上海市證券管理辦公室、上海證券交易所發佈了《關於 B 股上市公司設立董事會秘書的暫行規定》,要求 B 股公司必須設立董事會秘書,董秘爲公司高管人員,明確提出任職條件和職權,旨在規範上市公司行爲,提高董事會工作效率,保護投資者利益。1996 年8月,上海證券交易所發佈了《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法(試行)》,明確所有獲准上市的公司必須聘任董事會秘書,強調董事會秘書爲高級管理人員,同時提出五條任職條件,九條職權範圍,六條任免程序,以及三條法律責任,基本確認了董事會秘書制度的框架。
 
  1997年 3 月,上海證券交易所、上海市證券管理辦公室聯合發佈了《關於建立上市公司董事會秘書例會制度並進一步發揮董秘作用的通知》,強調建立董事會秘書例會制度,涉及董事會秘書的人選配備、工作條件及職責許可權等方面,該通知對支援和推動董事會秘書工作,提升上市公司董事會秘書地位及促進上市公司規範化運作有重要意義。1997 年12月,中國證監會發佈《上市公司章程指引》,專章列示“董事會秘書”條款,要求所有上市公司都必須配備董事會秘書,作爲上市公司的“根本法”真正確立了董事會秘書在上市公司中的地位和作用。
 
  2001年,深滬證券交易所修訂的《股票上市規則》中都肯定董事會秘書爲高管人員,並對董事會秘書任職資格、職責、任免作出更詳盡的規定。
 
  2004年,滬深證券交易所修訂的新版《股票上市規則》中進一步強調了董事會秘書在上市公司中的高管資格和相關職責,增加了董秘職權範圍的規定,董秘有權要求公司董事、監事和其他高級管理人員對其工作予配合與支援;新《規則》對董事會秘書任職資格提出更高的要求,並明確規定上市公司不得無故解聘董事會秘書,規範了公司在董事會秘書出現空缺、不能履行職責等特殊情況下的應對措施。新《規則》表明,董事會秘書的任命並不只是公司內部的事情,董事會秘書成爲投資者與上市公司溝通的重要橋梁。
 
其實,英美法系設置公司秘書制度的最初目的是爲了完善公司內部的管理,使公司運轉更加規範、協調,其作爲公司的代表與外界發生關係只是隨著公司制度的發展而衍生的産物。公司秘書制度本來是公司法上的制度,內地引進這一制度後,公司治理結構方面遇到新的挑戰,需要重新對原來的公司治理結構進行構築,以更好地發揮董事會的職能,並真正發揮董事會秘書在現代公司治理中的作用,但是2005年修訂的《公司法》對證券監管當局引進董事會秘書制度的既成事實只是進行了法律上的確認,寥寥的57個字規定了上市公司董事會秘書的三項職責:會議籌備、資料管理和資訊披露(第124條),承認了董事會秘書的高管地位(第217條),對機構設置、任免機關、任免程序、任職條件和職權範圍未作任何規定,對非上市的股份有限公司和有限責任公司的董事會秘書制度更是只字未提。董事會秘書制度至今仍處於探索階段,而證券法在這方面的許多方面一直走在公司法的前面,本該由公司法承擔的責任到目前爲止依然還是由證券法在擔綱。
 
 
5. 內地與香港公司秘書制度的比較
 
 
比較內地董事會秘書制度與香港公司秘書制度,其差別體現在制度基礎、法規的制定主體、任職資格與任免程序、職能、法律地位、對公司治理的作用、價值取向七個方面:
 
5.1. 制度基礎的比較
 
制度基礎此處指的是公司治理結構。香港公司治理結構在立法模式上沿襲英國的法律,採取的是一元制的公司體制,公司最主要的機關只有股東會、董事會,公司秘書是從屬於董事會的公司機關,股東會是公司的權力機關,但實行“董事會中心主義”,股東會的權力限於公司法及章程明文規定,未列舉的部分全部由董事會享有。董事會是集公司經營決策、業務執行、監督和對外代表于一體的機關,在董事會內部,分別設立不同的機關來完成不同的職能,在監控模式上,採取的是獨特的家族監控與獨立于家族大股東之外的獨立董事監控的分權制衡模式。這種模式對香港經濟的發展起到了積極的作用;當前,內地的公司治理結構,尤其是國有企業的公司治理結構還存在著許多弊端,公司治理結構失衡問題嚴重,內地雖然借鑒別國和地區(包括香港)的先進經驗,建立了一套股東大會、董事會、監事會以及經理人員之間的制衡機制,但這套機制在實踐中並未發揮作用,存在嚴重缺陷。主要表現在:股東會無法發揮對董事會的約束作用,缺少對中小股東權利的保護機制,董事長和經理的權力配置失衡,缺乏對經理層有效的激勵和約束機制,董事會秘書制度僅局限於上市公司並且流於形式,監事會對董事會的制衡機制難以發揮。其實歸根結底就是權力過於集中,難以形成分權制衡機制。
 
5.2. 法規制定主體的比較 
 
香港的公司秘書制度首先是公司法上的制度,法律授權公司章程來確認公司秘書的具體職責,公司秘書的職權或職責主要來源是公司章程,證券法上的意義只是衍生産品;內地由於董事會秘書制度的移植、建設操作者一直是證券市場的監管人,證監會和證券交易所只是從證券法的角度對董事會秘書制度進行規制,公司法和公司章程的制定者對董事會秘書制度的建設缺乏使命感。
 
5.3. 任職資格與任免程序的比較
 
香港公司聘用公司秘書分兩種情況:一是普通的公司,選任任公司秘書的標準包括專業知識、工作經驗及個人品格三個方面;二是上市公司。鑒於公司秘書職責的重要性,聯交所(HKE)上市規則對公司秘書人選有明確的規定。上市公司的公司秘書須具備以下一項專業資格:該秘書爲英國特許秘書協會及行政人員公會香港分會的會員(即公司秘書公會)、《執行律師條例》所界定的律師或大律師,或專業會計師,或該秘書爲聯交所(HKE)認爲在學術上或專業資格或有關經驗方面,足以履行該等職務的個別人士。公司秘書的委任通常由一名董事向董事會提出建議,由董事會決定委任。董事可兼任公司秘書,但如果公司只有一名單一董事,該董事不得兼任公司秘書。除此之外,公司秘書的資料還須向有關公司註冊處申報,以便公衆查閱。上市公司的公司秘書資料還要向聯交所(HKE)申報備案。
 
公司秘書公會爲了確保會員具備一定的專業水平及操守,對公司秘書的任職資格制定了嚴格的標準,這個標準提出了該公會對準會員、會員及資深會員在專業知識、工作經驗及個人品格上的要求。
    
     早幾年入行的公司秘書多畢業於兩所前理工學院〔即:香港城市理工學院(現稱香港城市大學)和香港理工學院(現稱香港理工大學)的公司秘書課程,但現在這兩所大學己取消公司秘書這一課程。現時入職要求一般為完成香港公司秘書公會(簡稱HKICS)的專業試,或己成為 HKICS的正式會員。另外,執業會計師或律師亦可擔任公司秘書一職。
 
若只完成部分或獲豁免部分HKICS的考試的資格的人士,皆可申請做公司秘書助理,然後在職完成其他試卷。語言方面,公司秘書人員一定要能寫能說流利英語;電腦方面,懂得使用常用的軟件,如MsWord、Excel、PowerPoint等即可,若任職的公司與國內有生意來往,就更要懂得中文打字。
 
從事這一行業,必須細心謹慎,任何事情都不可以出錯,因其工作的很多事項都關係著公司的最高決策,像出版年報及業績報告這類重要工作,弄錯一個字都可能會牽連大局,造成很嚴重的後果。其次要能承受沈重的工作壓力。
 
入行人士如經驗不多,或尚未完成HKICS的十七張試卷,一般入職時由公司秘書助理做起。在一些大規模的公司,就算該職位的人員己完成所有試卷及成為正式會員,並有一兩年的經驗,也都可能還要先做公司秘書主任,然後才正式升為公司秘書。 
 
另外,除非申請成為公司秘書的人員具有執業會計師或律師資格,否則一定要完成HKICS的考試,或修畢等同該試的課程,始可擔任公司秘書。完成該專業試成為正式會員後,便等同取得學士學位。香港各大專院校經常舉辦HKICS的備試或溫習班,以協助考生應付該專業考試。
 
內地證券法規董事會秘書任職資格和任免程序的規定不斷深入和細化,1997年《上市公司章程指引》規定董事會秘書應當具有必備的專業知識和經驗,經專業培訓合格,由董事長提名,董事會委任,公司董事或者其他高級管理人員可以兼任公司董事會秘書,董事會解聘董事會秘書應當具有充足理由。
 
在此之前,1996年8月上海證券交易所發佈的《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法》還對董事會秘書任職的年齡和學歷作了具體規定。1999年4月,中國證券監督管理委員會發佈《境外上市公司董事會秘書工作指引》也具體規定董事會秘書應具有大學專科以上學歷,具有3年以上從事金融或財務審計、工商管理或法律等方面的工作經歷等。
 
2006年深滬證券交易所修訂的《股票上市規則》明確董事會秘書應當具備履行職責所必需的財務、管理、法律專業知識,具有良好的職業道德和個人品德,強調擁有董事會秘書資格證書,董事會應在董事會秘書空缺期間指定一名董事或高級管理人員代行董事會秘書職責,不得無故解聘董事會秘書。這說明上市公司董事會秘書的任免已不再僅是公司內部事務,對空缺應急機制的規定,標明董事會秘書作爲上市公司必設機構的重要地位。
 
此外,香港與內地還有一個重要的區別,就是在就業程序上有所不同,香港的公司委任公司秘書通常要求先取得相關的任職資格,而內地則是先由董事會聘任後,再經過交易所培訓取得資格。
 
5.4. 職能的比較
 
香港公司秘書的職責是協助董事會作出決策,並將其決策轉知各有關部門而起到上呈下達的作用。公司秘書的職能包括:法則遵守、法律事務、股份過戶及公司行政管理等方面的工作。 
 
內地的《上市公司章程指引》所列明的董事會秘書主要職責涉及董事會和股東大會相關文件及籌備事宜、資訊披露事務、文件管理等。1996年8月,上海證券交易所發佈的《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法》還特別指出董事會秘書要爲董事會決策提供意見和建議,協助董事會在行使職權時遵守國家法律制度和公司章程。在董事會作出違反有關規定的決議時,及時提出異議並如實向國家管理部門及交易所反映情況。
 
2006年,深滬證券交易所修訂的《股票上市規則》強調了董事會秘書對公司內外關係的溝通協調和治理監督職責,如與證券監管機構之間的溝通聯絡、公司與投資者關係的協調、促使董事會依法行使職權、協助董事、監事和高級管理人員瞭解資訊披露相關法律規則並處理資訊披露事務等。內地相關證券法對董事會秘書職責的強化,從法律的角度提高了董事會秘書作爲機構而非個人的重要地位。
 
5.5. 法律地位的比較
 
香港的公司秘書制度設立于1911年,至今發展了96年,從一般雇員到重要的管理人員,公司秘書的法律地位經過了一個不斷上升的過程,公司秘書現作爲公司管理方面的主要高級職員,已具有廣泛而實質性的義務和責任。《香港公司條例》規定,所有在香港註冊的公司都必須委任一名公司秘書,委任公司秘書是董事會的責任;內地董事會秘書制度的設立較之香港晚了82年,自1993年,至今發展了14年,從一開始,就規定董事會秘書爲高級管理人員,但其現實地位卻與制度規定差距甚遠,其作用不能真正發揮。按規定,董事會秘書屬於公司組織機構的一部分,作爲上市公司高級管理人員,負責處理董事會執行職權所産生的事務,而實際上,很多公司董事會秘書難有實質意義的高管地位。大型國有企業改制後的上市公司,董事會秘書的地位和收入大多與部門中層管理人員相當,很難發展爲盡職的高管人員,更無法實現披露、協調及監管聯絡的治理職能。
 
5.6. 對公司治理作用的比較
 
香港的公司秘書制度是保證董事不偏離正常軌道的主要制約因素,在公司治理結構中是有效的分權制衡機制,大大地提高了公司運作的規範化程度;內地董事會秘書制度強調從公司的外部監管來作出要求,是迫於形勢要求而設立的制度,因而往往流於形式,未能充分發揮其在公司治理結構中應有的作用。
 
5.7. 價值取向的比較
 
香港公司秘書的定位首先是完善公司內部的管理,使公司運轉更加規範、協調,其次才是在公司監管中的作用,公司秘書的職權體現的是公司秘書的效率價值,其安全價值是建立在效率價值的基礎之上的;內地設立董事會秘書制度主要目的是爲了滿足公司上市後的規範運作和監管要求,提高公司業務的效率、改善公司內部治理結構並不是設立這一制度的目的,其價值定位包括效率與安全而偏重于安全,因爲董事會秘書制度僅限於上市公司,上市公司更多地涉及社會公衆的利益,需要更大程度的安全保障,上市公司建立董事會秘書制度經歷了被動到主動、逐步建立和完善的過程,而這一過程的同期是上市公司治理問題逐漸突出並難以得到有效解決的過程,說明了移植公司秘書制度具有明顯取向于其安全價值的傾向,從董事會秘書的職責看,雖不乏有關效率的規定,但安全價值取向貫穿了所有職責規定,這些職責基本體現了證券市場的監管者借重于董事會秘書來把握公司在證券市場的規範運作。
 
 
6. 香港公司秘書制度可供內地借鑒的經驗
 
 
從上世紀80年代開始,香港成爲重要的國際資本市場,與倫敦、紐約並稱世界三大金融中心。2006年港股總市值已擴大到15萬億港元,超過紐約,成爲僅次於倫敦的全世界金融市場IPO融資亞軍。香港已經成爲內地籌集國際資本的中心,從2003到2006年整整四年,香港股市實質上代替了滬深股市成爲中國的主板市場。
 
從1993年首批國企在香港上市開始,內地就開始對公司秘書制度進行移植,但與《香港公司條例》規定每間公司均需設立公司秘書不同的是,內地移植的制度只規定上市公司須設立董事會秘書,而對非上市的股份有限公司和有限責任公司未作同樣的規定。事實上,董事會秘書在處理董事會執行職權所涉及的事務中起著不可或缺的作用,爲了健全公司組織機構,更好地發揮董事會職能,內地應從完善公司內部管理、提高公司業務效率的角度對董事會秘書制度進行規制,儘早將相關證券法中涉及公司治理結構及董事會秘書的章節納入公司法體系,規定凡依照公司法所成立的公司均應設立董事會秘書。
 
香港的公司秘書在公司的實際地位很高,是公司管理方面的主要高級職員,具有廣泛而又實質性的職權。內地現行的董事會秘書制度中,只有職責的要求而無職權的規定,按照監管層對制度設計的思路,董事會秘書職權適當擴大顯得特別重要,因爲董事會秘書將要督促董事、監事、高管人員及控股股東按規定行使權力和履行承諾,督促上市公司規範運作,責任進一步加重,與之相應,就需要改變董事會秘書責任大於權力的情況,同時還要進一步加強職務保障。首先,要明確董事會秘書相應的許可權,嚴格任職條件,規範任免程序,改善和提高工作條件,健全工作規則,使董事會秘書工作有章可依、有例可循。其次,要保證董事會秘書能有機會參與公司重大決策、相關資本運作以及制定公司發展戰略等活動,真正發揮董事會秘書在現代公司治理中的作用。第三,要對董事會秘書實現社會化管理機制,統一執業標準,以使董事會秘書更加具有獨立性。
 
香港的公司秘書屬於專業人士,有自己的專業組織——香港公司秘書公會,該社團對成員資格,包括專業、經驗和操守方面都制定了嚴格的考評標準,從而保證其職位的勝任力和職業聲譽。這個做法很值得內地借鑒,內地可以在各地原有的董事會秘書協會的基礎上,成立統一的董事會秘書協會,從規範董事會秘書的專業知識與經驗方面考慮,制定執業標準,推廣職業培訓,每年組織專業知識的考試與經驗評估,對合格者授予董事會秘書資格,並以此爲擔任董事會秘書的必要條件。將來在非上市公司中推行董事會秘書制度,對董事會秘書的需求必將大大增加,職業資格培訓、考試前置也將爲董事會秘書職位提供充分的市場準備,這樣將有利於提高董事會秘書素質、更好地發揮其在公司治理中的作用。香港的公司秘書是公司內部有效運行並互相協調的關鍵,公司秘書制度的安全價值建立在效率價值的基礎之上,是公司秘書成爲公司高級管理人員之後對原有效率價值的突破。從內部安全來說,公司秘書擔當的多爲公司內部運作的程序性工作,其作用相當於公司內部的公證員,外部安全上,由於程序的設置對於實體的權利通常具有不同程度的加強或削弱作用,公司秘書制度對於公司經營管理人員所具有的制約功能以及對公司股東與交易相對人所具有的保護功能也是明顯存在的。
 
內地董事會秘書制度對安全價值的偏重使得規定上重職責、輕權力,導致該制度整體功能發揮欠佳,主要表現在:一是公司股東會沒有決議免除現任董事會秘書的權力,而由於中國公司大股東不可忽視的支配地位,很多董事會秘書向董事長、總經理負責,在最重要的資訊披露問題上往往會與大股東保持高度的一致。這不利於充分保護股東及公司的利益;二是非因正當原因而遭解聘的董事會秘書是否有權要求公司賠償損失,未予明確規定。
 
因此價值取向的調整才是董事會秘書制度完善的關鍵所在。制度建設應服務於該制度的基本價值,各種具體內容的設計都應圍繞特定的價值取向而展開,價值取向決定了董事會秘書制度建設的方向。因此,價值取向對於董事會秘書制度建設具有決定性的作用。
 
內地現行公司法規定的缺陷體現了對效率價值的需求,而在公司治理結構問題上,監管層對公司董事會內在約束有加強的趨勢,這體現了對安全價值的需求。價值取向調整上的關鍵在於合理地處理好二者的關係,效率與安全兩方面的價值都不應偏廢。
 
只有當董事會秘書制度充分發揮出其效率價值,董事會秘書成爲公司治理中不可或缺的高級管理人員時,其安全價值才能得以體現。在現代公司治理中,董事會秘書制度的效率價值,不僅體現爲董事會秘書對公司文書、會務等日常事務性工作的承擔,更重要的是體現在董事會秘書爲董事會決策所提供的諮詢建議、充當公司董事與公司之間的聯繫人、公司機關之間的協調人等方面。因此效率價值是第一性的,基礎性的,加強效率價值是完善我國董事會秘書制度的首要任務。
 
香港的公司秘書制度的安全價值首先取決於效率價值,這一安全價值對於公司安全而言,應當說是處於輔助性地位的。從公司治理方面看公司安全,主要是對董事會的內在約束,而內在約束的效能則取決於外在監督的力度。香港的獨立董事制度提供了強有力的外在監督,因而,公司秘書制度的內在約束功能可以得到發揮。此外,公司秘書制度安全價值的另一重要體現是在其證據效力上,可以爲司法程序提供有效的證據,可以向外界見證法定代表人簽名、公司蓋章的效力,很明顯,這些安全價值都是輔助性的,並非公司安全的主要控制因素。
 
對照香港的經驗,在現階段,內地董事會秘書制度完善的重點應當在於如何發揮董事會秘書制度的效率價值,在此基礎上進行符合內地實際情況的制度移植、整合、完善,進而更好地發揮該制度的安全價值,這是內地董事會秘書制度完善應堅持的基本原則。
 
結束語
   
公司秘書制度是經濟及法律制度發展的產物。隨著全球經濟一體化的發展,世界各國的法律制度在不斷的相互學習、借鑒、融合,公司法律的發展速更是日新月異。
 
公司秘書制度在維護公司治理、強化社會監督、維持商業穩定方面起到了不可磨滅的作用。香港作爲世界金融中心之一,其最大的優勢在於自由寬鬆的投資環境和嚴密的公司法律制度。在我國公司治理結構還不完善,監管並不到位,相關法律法規還未成熟的情形下,借鑒學習香港地區的公司秘書制度顯得尤其務實可取。
參考文獻
 
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15、陳同瑜:“董事會秘書歷史簡考”, http://www.yidalawyer.com(2008年2月12日登錄)。
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