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  [秘鲁]玛丽亚·路易莎·穆里约:大陆法系法典编纂的演变:迈向解法国化与法典的重构
发表时间:2007-05-22 22:43  
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转贴自:《清华法律评论》2006-8  原作者:[秘鲁]玛丽亚·路易莎·穆里约
 
   
    一、引 言  
  本文特别以拉丁美洲民法典为主要考察对象,目的是要考察20世纪大陆法系在法典的解构与重构运动的影响下所发生的根本转变,并对解构与重构进程的前景进行展望。19世纪法典的编纂是在法国革命的推动下,伴随着诸如自然法、理性主义等哲学学说以及启蒙运动的兴起而出现的一种独有的社会历史现象。
  然而,到19世纪末,“古典的”法典编纂已然受制于那些逐渐改变法律与社会秩序的新力量,这些变化为大陆法系带来了重大的后果。法律变化的动力由诸多的因素所代表,其中,与之关系最为密切的是解法典化与法典的重构运动。前者是指民法典之外的特别立法,这些特别立法在民法典的统一体上造成裂痕,后者是指为了防止民法典内容的过时而对民法典进行局部的修改或者整体的修订。
  19世纪,在拉丁美洲中部与南部国家的法典编纂具有某些独有的特征,在从西班牙与葡萄牙的殖民统治获得**以后,为避免可适用的法律的不确定性,稳固现有的法律制度并巩固新的政权,这些国家开始编纂法典。事实上,起草民法典与宪法是这些新**共和国的法学家与立法者的主要兴趣所在。另外,19世纪拉丁美洲的若干民法典是以《法国民法典》为“典范”的。后来,在其他的法律渊源之外,他们也运用了诸如德国与意大利民事立法的方法与学说。整个20世纪,拉美国家的法典解构与重构潮流使其民法典的内容与结构发生重大转变。然而,如果不考虑法典解构运动对大陆法系产生的重大影响,那么在欧洲与拉丁美洲,重构运动似乎才是真正的动力。这表明,重构将会在可见的将来影响大陆法系的发展。
  概而言之,在本文第一部分的简单介绍之后,第二部分包括对19世纪法典编纂的一个简短讨论,特别涉及了拉丁美洲的民法典。此外,第三、四部分包含了对法典解构与法典重构运动的一个讨论,并集中阐述了这一现象在20世纪对古典的法典编纂及其发展所产生的影响。本文最后一部分具体评述拉美国家民法典的重构运动。
  
    二、法典编纂  
  (一)法典编纂运动的发展如众多评论家所指出的,法典的编纂是19世纪在大陆法系发展出来的独有的社会、历史现象。这一过程中所编纂的法典,与罗马法及教会法的汇编以及其他法典有着本质差别。法典编纂植根于18世纪欧洲所发生的以启蒙运动、理性法、世俗自然法、资产阶级自由主义与民族主义为原则与原理的“智识革命”。这些理念为有关社会、法律、经济以及国家的思考提供了一种新的思维方式,对大陆法系与普通法系产生了决定性的影响。这些发展深深影响了西方国家,导致了社会中一些重大事件的发生,具体来说有美国与法国的革命、意大利统一复兴运动(Risorgimento)、中南美洲国家的**革命以及德国的统一等等。
  就大陆法系国家而言,这些哲学与政治的事件在公法与私法的发展方面产生了重大的影响。维亚尔克(F.Wieacker)教授特别对此进行了解释:“法典编纂并不是对现有的科学的或者前科学的法律进行搜集、汇编、修改与改革——如早期德国的法律改革以及古罗马、西班牙法律汇编那样——而是通过新的系统化的并且具有创造力的法律来设计一个更好的社会。”事实上,民法典/宪法(Civil Code/Constitution)这样一种关联,以及私法所具有的首要地位,为19世纪资产阶级自由社会支起了它的法律框架。根据约翰·梅里曼的观点,法国大革命最重要的目标之一就是统一私法,而它的一个结果就是,“智识革命的精神促使法国人颁布了五部法典:《五法全书》(Les Cinq Codes)。它们包括——在著名的《法国民法典》(1804)之后——《民事诉讼法典》(1806),商法典》(1807),《刑法典》(1810)以及《刑事诉讼法典》(1810)”。传统上,在这五部法典中,《民法典》以其在建立现代法典方面的基本作用及其对世界的广泛影响而闻名于世。除其他的渊源外,《法国民法典》的法律渊源还包括:巴黎法院的判决,由法学家多马(Domat)与波蒂埃(Pothier)详尽阐释的对罗马法研究,以及革命时期的法律等。
  由于法国法典编纂的意识形态反映了法国大革命的影响——它最主要的目标之一就是要完全废弃旧的法律体制。旧制度下的种种制度,绝对的君主制,国王的一统大权,贵族制度,封建主义,诸侯分治,法院系统等悉予废除。在旧制度的废墟之上,一个新的法律体系通过这些法典被建立起来。它以法国大革命以及一个开明社会的诸项原则作为它的基础。制定法至上的原则结合了法律面前人人平等、个人自由、财产私有、契约自由以及为防止司法权对立法权、行政权领域的侵犯而设置的权力分立等诸项原则。
  根据理性主义的原则,法典编纂的焦点在于对法律体系进行系统化与简易化,以便消除普通法框架的复杂性。因此,制定一部规则融贯一致、清晰明确、并且完备而无任何漏洞的法典也就成为必要。从法典对于民众的可接受性而言,《法国民法典》正是融贯性与简明性的典范。《法国民法典》的一位最具影响力的起草者让一艾铁内·马里耶·波塔利斯在他的《初步讨论》当中评论道,《民法典》的条款是作为原则和公理来精心阐释的,它们留待法官与法学家去具体阐明和适用,尽管在革命后的时期,一般的趋势还是拒绝司法机关创制法律的权力。
  除法国以外,在19世纪初,法典化的趋势在德国和欧洲的其他国家以及拉美各国,激起了广泛兴趣。1814年,德国著名的罗马法教授蒂博提出德国应该进行法典编纂,以统一整个法律体系,以此来借鉴《法国民法典》的简明性与融贯性,而《法国民法典》正是可遵循的最佳典范。然而,萨维尼和历史法学派则以法律作为“民族共同意识”的表达这一历史维度,来反对蒂博的建议。法典的编纂被延后了几十年,1871年德国实现政治上的统一以后,制定了几部法典。其中1896年的《德国民法典》(于1900年生效)对现代法典的编纂产生深刻的影响。《法国民法典》与《德国民法典》之间的差异是相对的。前者建立在理性主义与自然**的基础之上,后者讲求科学性与技术性,并且深受潘德克吞体系的影响。
  毋庸置疑,19世纪“古典”法典编纂的传统形象已经在当代大陆法系国家发生了变化。在20世纪已经变得明朗的是,新的社会、经济以及政治的发展要求把重心从私法转到公法与管理法(regulatory law)。根据格林顿的观点,“法律改革的动力,主要是通过民法典之外的运作(即通过特别立法与司法解释的方式),以及通过法典修改、宪法性法律、欧共体内部法律的一体化以及通过条约与协议接受多种超国家的法律规范来发挥作用的”。概言之,对大陆法和普通法进行比较的学者们断言,传统大陆法系国家已发生了根本的转变,这种变化以“解法典化”、“宪法化”、“超国家的立法”和“法典重构”为其表征。
  以一种比较法律分析的视角来看,人们就有可能发现,传统上未被法典化的法律体系,已经将特定的法律问题法典化了。另一方面,法典化的法律体系则已习惯于拥有未被法典化的主题。根据斯奇莱辛赫尔(Schlesinger)的观点,现今已不存在一种全部法典化或者全然未被法典化的高度发达的法律体系。
  举一些例子可能有助于澄清这个观点。在法国,侵权行为法的发展是大陆法系国家法官造法的一个例证。法国合同的成立问题完全是由判例法调整的,因其《民法典》没有任何条款来解决要约与承诺的问题。与此相反,尽管美国属于普通法系,但其合同法方面的实质性部分目前是由《统一商法典》(U.C.C.)的条款来调整的。美国合同法受到《统一商法典》的重大影响。根据该法典最初的主要起草者卢埃林(Llewellyn)的观点,《统一商法典》第二编不仅包含了特别适用于商品交易的规则(如调整货运、检验以及风险负担的规则),而且还包含了能够作更宽泛地适用的规定。如该法典对“诚信”的定义及对“显失公平”(unconscionability)的解释。尽管如此,对大陆法与普通法进行比较研究的学者指出,法典的角色与功能,在大陆法系或者普通法法系,还是存在着实质差异的,这些差异包括了法律体系、意识形态、权威以及法律的执行诸方面。
  (二)19世纪江美国家的法典编纂
  学者们用来解释19世纪拉美国家编纂法典的最有说服力的那些理由,包括消除可予以适用的法律的不确定性的需要,稳定法律制度并且巩固新的民族政权的需要。事实上在**之后,起草民法典与宪法乃是这些新共和国的法学家与立法者的主要兴趣之所在。
  1804年颁布的《法国民法典》乃是19世纪早期拉美国家起草民法典的“典范”。由于《法国民法典》受有罗马法的影响,故而对它的采纳就不需要与既存的西班牙与葡萄牙殖民法律结构相决裂。而且,19世纪的法典编纂也旨在巩固由西班牙与葡萄牙殖民立法引入拉丁美洲的罗马法。由于这些拉美国家与殖民时期引入的那些法律制度有着密切的关系,她们对法国法典的语言与概念大体是清楚和熟悉的。
  在19世纪,拉丁美洲最有价值及最具影响力的几部民法典是由一些杰出起草者所拟定的:安德列斯·贝约(Andres Bello)(《智利民法典》),贝莱斯·萨尔斯菲尔德(Velez Sarsfield)(《阿根廷民法典》),特塞拉·德·弗雷塔斯(Teixeira de Freitas)(《巴西民法典草案》)。作为一个实例,安德列斯·贝约起草的《智力民法典》实质上为厄瓜多尔(1860年《民法典》)以及哥伦比亚(1873年《民法典》)全部采纳,而阿根廷、巴拉丰、乌拉圭、洪都拉斯、委内瑞拉、萨尔瓦多和尼加拉瓜在它们各自的民法典中采用了它的某些特定条款。
  尽管深受《法国民法典》的影响,19世纪颁布的绝大多数拉丁美洲的民法典都吸收了多种不同的法律渊源。从这个视角来看,有功于拉美民法典的编纂而最频繁地得到援引的,是下述这些法律渊源:罗马法,它是所有“罗马-日耳曼法系”或者大陆法传统中各个法律体系的基本渊源;在拉丁美洲起草民法典之前所实施的西班牙、葡萄牙法律,其中包括《最新法典》(Novisima Recopilacion),《七编法》(Las Siete Partidas)以及《西班牙皇家法典》(Fuero Real);以《拿破仑法典》闻名的1804年《法国民法典》。此外,在拉丁美洲民法典编纂时期所实施的其他一些民法典,包括《德国民法典》、《西班牙民法典》、《瑞士民法典》、《萨丁尼亚民法典》、《奥地利民法典》、《普鲁士民法典》以及《两西西里民法典》,都对拉丁美洲民法典的制定产生了显著的影响。例如,1917年的《巴西民法典》深受《德国民法典》的影响,古巴几乎完全采用了1889年《西班牙民法典》。除其他人之外,19世纪法国、德国、西班牙的一些有威望的学者,诸如波蒂埃、多马、特罗普隆(Troplon)、扎沙里耶(Zacharie)、德莫隆贝(Demolombe)、梅林(Merlin)、艾斯格里切(Escriche)、莫里那(Molina)、卡西亚·哥业那(Garcia Goyena),以及萨维尼等所撰写的民**文与论著,也在一定程度上为拉美民法典的制定作出了贡献。
  进入20世纪,19世纪的法典在不同程度上出现的过时现象,在拉美国家激起了一股立法改革的趋势。随之而来的,是在大陆法系当中出现的对法典进行局部或者整体革新的趋势,以便适应社会一经济的、与立法的变迁。
  
    三、解法典化的理论  
  自从意大利学者那塔里诺·伊尔蒂发表他的文章《解法典的时代》(1978)以来,许多评论者从不同的角度,特别以各个民法典为考察对象,对解法典的过程进行了分析。根据迪埃斯一毕加索的观点,“解法典化是指法典之外的特别法律激增现象,它在民法典的统一体上造成了重大的裂痕”。人们已经认识到,在20世纪,在回应社会、经济变化的过程中,由于特别立法从民法典所涵盖的法律领域中挪走了大量的内容,构建起了新的法律领域或者“微观系统”(microsystems),它们在思维方式以及方**上都与原有的民法典结构有所不同,民法典因而面临着解法典化的趋向。结果,在诸如劳动法、城市与农村土地租赁法、知识产权法、保险法、运输法、竞争法、反垄断法以及消费者权益保**等多种民法典的主题上面,异质的制定法领域获得了增长。这些法律并非仅仅作为对民法典的补充以便完善或者澄清民法典的具体规定;相反,它们打破了民法体系原有的统一,根据不同的原则构建起了“微观系统”的多元状态。
  此外,法官造法的成长造成了另一种解法典化的形式。为了将法典适用到新的情势,弥补漏洞,消除含义上的模糊性,以及为了处理法典中的空白,大陆法系的法院创造出了“学说”与“可适用的法律”。大陆法系法官造法的显著例子,事实上包括:法国与西班牙法院所创设的侵权行为法,“法律滥用”,“诚实信用”,“情事变更条款”(clause rebus sic sanctibus)、venire contra **ctumpropium”等诸项原则,20世纪早期以来西班牙法院所创造的“预约的一般理论”,以及德国法院根据《德国民法典》第242条这个一般条款发展而来的对“情事变更原则”的适用。此外,梅里曼强调了对法律、争议与规则进行解释并且作出裁决的公共行政的增长,与立法及诉讼相比,它们对公民产生更直接的影响。
  宪政主义的发展是解法典化的又一种形式。如梅里曼所指出的,“民法典术再”像过去在资产阶级自由宪法之下那样,“发挥宪法的功能”。此外,“二战”后,大陆法系国家颁布“刚性”的新宪法,为质疑立法的合宪性提供了一种机制。在西班牙,在1981年《家庭法改革》(Family Civil Law Reform)之前,民法典[的该部分内容]通过一种判定其合宪性的司法程序,被宣告无效。欧洲国家的诸部新宪法,赋予了特别的审判机构以司法审查的权力(例如,奥地利、德国以及意大利的宪法法院,西班牙的宪法审判庭以及法国的宪法委员会)。
  超国家立法的发展,如欧盟(EU)指令,地区或者于地区一体化协定以及诸如《国际货物买卖合同惯例》(CISG)等国际商事法规,将国家法律置之旁,给当代大陆法系与普通法系带来了重大影响。
  
    四、法典重构的进程  
  (一)预备性考察
  一般而言,19世纪早期的法典化在20世纪不同程度地老化了,这引发了一个对民法典进行局部或者整体性革新的趋势,以便使民法典适应在大陆法系所发生的根本性变化。事实上,19世纪的大陆法律体系是以强烈的个人主义、立法至上、司法权与立法及行政权严格分离、有限的司法功能、否认先例原则、民法典至上、概念结构的发展以及一心关注法典的确定性、系统化与完整性为其特征的。这一19世纪的“模式”已经受制于由如下若干力量所造成的深刻转变:诸如社会一经济的变化、社会之中社会与经济的多样性、全球化、国际贸易、工业与后工业革命、技术的发展、法律的变迁、解法典化、法典重构、超国家立法、地区与次地区一体化、商法与民法的融合、法律的“社会化”,以及宪政主义等等。
  从这个视角来看,对影响到民法典过时的问题予以关注的大陆法国家,决定采用各种不同的法律技术来改编民法典,使它们能够反映这些变化;此类法律技术包括以特别立法对漏洞所进行的填补,以及通过司法进行的法律创制。然而,偏离民法典的特别立法的激增,给可适用的法律造成了混乱与不确定。这一现象加强了对法典进行修订以将特别立法予以整合、以及用一部新法典取代整个旧法典的趋势,这一趋势通常被认作“法典的重构”。
  法典重构这个概念既不简单,也不是没有争议。在德·洛斯·莫索斯看来,通过法典重构,特别立法被整合进了现行的法典体系之中。然而,依特定的环境条件而定,整个体系可能为一次新的法典化所取代。大陆法与普通法的评论家声称,法典的重构为大陆法系注入了新的生命力。作为例证,法国、德国、比利时、意大利、瑞士、西班牙都已经对他们古老的民法典进行了部分的修订,修订的内容覆盖了家庭法、财产法以及个人权利等等民法典的主要领域。另一方面,若干奉行整体改革的大陆法系国家,起草了取代旧法典的第二代、第三代新法典。它们与19世纪所采用的早期的“古典”民法典相比,具有实质性的差异。
  从这种观点出发来看,1942年《意大利民法典》对诸如1966—1967年《葡萄牙民法典》、1992年生效的《荷兰民法典》等欧洲第二代民法典产生了显著的影响。在拉丁美洲,除其他民法典以外,它对《秘鲁民法典》(1984)、《委内瑞拉民法典》(1982)、《巴拉圭民法典》(1987)的影响也是巨大的。
  然而,考虑到20世纪的法典重构与法典修订所具有的诸多特征,它们与“古典”的法典编纂相比,有着实质的差别。法典的重构显示出更强的选择性。这一点表现为如下的形式,即运用比较法对共同问题的解决方法与方案进行研究。譬如,为制定《荷兰民法典》(1990)——它在1992年生效,以及《魁北克民法典》(1994),起草者不仅吸收了多种欧陆模式,而且也借鉴了英美法与国际惯例。从这个角度看,通过欧盟及其他的超国家组织,英美法系、大陆法系以及北欧法系之间的观念交流将会得到加强。
  此外,社会的多样性也是在法典重构过程中应予考虑的一个决定性的因素。现今的立法者比启蒙运动时期的法典起草者或高度抽象的《德国民法典》的立法者更讲求实际。事实上,当今的私法改革常常是通过比较法以及社会学中大量的事实与观念研究来进行的。最后,当代民法显示了对法律局限性的意识——避免过度的决疑法,在民法典中引入诚实信用原则以及公平原则等一般条款。这些富有弹性的规则增强了司法角色参与[法律发展过程的]机会。
  (二)拉丁美洲民法典的重构进程
  在拉丁美洲,为避免法典过时而对法典进行局部或整体更新的趋势,不仅在民法典中获得了成功的发展,在商法、行政法以及刑法典中也是如此。“法典改革委员会”的发展,极大地推动了包括阿根廷、巴西、玻利维亚、秘鲁以及波多黎各诸国在内的中南美洲国家的法典重构进程。再者,在危地马拉 (1963)、玻利维亚(1975)、委内瑞拉(1982)、秘鲁(1984),以及巴拉圭(1987)等国家,已经起草了新的民法典。此外,除在其他的国家,对民法典的修订与部分改革也已在厄瓜多尔、哥伦比亚以及阿根廷等一些国家展开。
  对在阿根廷与秘鲁进行的民法典重构过程作一番考察,将有助于阐明这个过程。由著名法学家达尔马西沃·贝莱斯·萨尔斯菲尔德(Dalmacio Velez Sarsfield)起草的阿根廷民法典(1871)是19世纪拉丁美洲最具影响力的民法典之一。阿根廷的评论家指出,之所以有必要对其古老的民法典进行部分的革新,乃是出于若干的理由,包括:主要的领域出现了过时问题,社会一经济的变迁,民法典之外特别立法的增长,以及解法典化的过程。
  在几个不成功的改革方案之后,1968年通过的《改革法》第17.771号法令,在民法典中引入了结构与思维方式上的变革,内容覆盖了民法典中主要的一些领域,诸如家庭法,合同,财产,以及个人权利等。19世纪起草的《贝莱斯·萨尔斯菲尔德法典》走的是一种理性、自由以及个人主义的路子。而改革则将其转向社会价值,引进了有关权利滥用理论的规定、情事变更条款以及诚信与公平原则。在阿根廷,法官造法对侵权行为法以及消费者权益保**的发展具有决定性的影响。1995年,阿根廷行政权力部门决定,“起草一部新的阿根廷民法典”,要把诸如1994宪法改革、影响到商事与民事领域以及私法统一的国际条约等相关规定整合到该法律体系当中去。由著名的法学家组成“荣誉委员会”(Comission Honoraria)起草了新《阿根廷民法典》的草案,正等待国会的正式表决。
  关于《秘鲁民法典》,评论家指出1852年《秘鲁民法典》的主要目标是要巩固**的进程。其主要的法律渊源是《法国民法典》。在经过长期的论辩之后,秘鲁议会于1922年决定对其民法典进行全面的修订。结果,一部新《秘鲁民法典》在1936年得以颁布。其目的是要引进那些受到德国、阿根廷以及巴西诸部民法典影响的现代法律制度,这些法典身处20世纪早期的其他一些社会一经济变革之中。不过,评论家们指出,有若干因素,诸如不断加速的社会一经济变革,法典诸多领域中不断累积的过时内容,科学与技术的发展,解法典化以及由1979年新宪法而导致的宪法上的转变等,又逐渐促使人们对这部1936年民法典进行修订与全面的革新。
  结果,1984年颁布了现行《秘鲁民法典》。它在诸如合同法等领域受到《意大利民法典》(1942)的重要影响,引入了诸多新的制度,像“显失公平”(la lesion)、“给付过重”(excesiva onerosidad de la prestacion)、“当事人尚需指定的合同”(ontrato per persona a nombra)、“第三方利益合同”(contrato en **vorde tercero)以及“供应合同”(contrato de suministro)。此外,对1984《秘鲁民法典》进行部分修订的程序,集中处理了某些特定领域的问题,包括民商合一以及适应1993年新宪法的问题。当人们为了要应对社会一经济的变迁并且避免民法典变得过时,从而决定是需要全面的修订还是部分的修订的时候,恰当的方法取决于每个社会及其法律体系的特定环境条件及其特定的需求。
  据此,迪埃斯一毕加索认为,在那些拥有一种能动的司法功能,从而能够通过法官造法以及适用一般条款的方式来防止冲突、填补漏洞的法律体系当中,对民法典进行部分修订的方式成功的可能性较大。比如,尽管西班牙、德国与法国拥有历史悠久的民法典,但部分的修订以及灵活的法官法,已经使它们适应了各种新的需求。不过,假如没有这样一种转变”,那么对法典进行整体修订从而取代整个法律体系,就会是合适的。一个例证就是,在欧洲、拉美以及北美,第H代、第三代民法典已经被制定出来,这包括意大利(1942)、荷兰(1992)、秘鲁(1984)以及魁北克(1994)。
  最后,多数当代评论家都强调民法典适应宪法改革的重要性。如上所述,20世纪对民法典所作的部分或者整体修订,旨在把宪法的变革引入民法典,以便为经济、社会、文化以及精神领域(spiritual projections)方面的人权提供保障。依德·洛斯·莫索斯所言,这一趋势关注于从个人和社会两个维度来发展人权,它强化了民法典的重要功能。
  
    五、结 论  
  由于社会与法律当中新的力量的影响,大陆法系已经发生了根本的转变。多种因素表征了法律变迁的动力,其中较关紧要的两个因素即是解法典化与法典重构的进程。
  从这个角度来说,使民法典适应新的变化、满足新的需要,成为大陆法系国家的主要关切点。结果,各种不同的法律技术,被用来弥补由围绕着法典的特别立法的成长所造成的裂缝;对这些法律技术的运用,产生出了大量的法律规定,以便完善和说明由民法典所调整的那些问题。然而,当这些特别立法从民法典的覆盖范围之内移走大块的领地,并且创设出了从思维方式、方**上都与民法典的原初结构不同的新的法律领域或“微观系统”,此时,解法典化就出现了。只提少许几个例子,比如劳动法、城市与农村土地租赁法、消费者权益保**、知识产权法。另外,法官造法、宪政主义的兴起以及超国家的立法也增加了解法典化的新形式。
  如果不考虑法典解构对大陆法系的显著影响,那么,通过对法典的局部修改或者整体修订以避免民法典逐渐变得过时,法典重构的过程给大陆法系带来了新的生机。此外,整体性的修订推动了新民法典的起草;而新法典的起草与19世纪“古典”的法典编纂有着实质性的差别。法典重构的方法考虑并重视起草民法典的新标准,其中包括:比较法的应用,以此来考察应对共同的社会问题的途径和方法;在决定如何来调整各种法律制度的时候,考虑到社会的多样性;对法律有限性的意识,以防止过度的决疑法;司法作用的强化;对一般条款的倾向等等。
  到20世纪末,已经变得明朗的是,法典重构的进程在欧洲与拉美产生出了真正的推动力;这表明在不远的将来,它将影响到大陆法系的发展。
  
  【作者介绍】秘鲁国立大学法学院法学教授,纳瓦拉(Navarra)大学(西班牙)法学博士,休斯顿大学法学研究中心法学硕士
 
    注释与参考文献  
 
    大陆法系与普通法系是当代最具影响力的法系,对世界上其他的国家产生或大或小的影响。参见约翰·梅里曼(John Merryman)等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,3页,1994。
  对《法国民法典》的影响的论述,参见何塞·卡斯坦·托贝纳斯(Jose Castan Tobenas):《西班牙通用民事法规I-1》,217~221页,雷乌斯(Reus)出版社,1988;路易斯·迪埃斯-毕加索(Luis DiezPicazo)、安东尼奥·古雍(Antonio Gullon):《民法体系》,第7版,49页,1990;玛丽·安·格林顿(Mary Ann Glendon)等:比较法律传统3,44~64页,1994;梅里曼等:《大陆法系:欧洲,拉美与东亚》,1149~1162页。
  legal sources,法律渊源,根据译者的理解,在本文中,该术语主要是指历史渊源,而不单指法律的形式渊源或效力渊源。仅供参考,读者务必注意。——译者注
  对《德国民法典》的影响的论述,参见比如梅里曼等:《大陆法系:欧洲,拉美与东亚》,1163~1173贝;约翰·梅里曼:《罗马教规的传统》,59~71页,经济文化出版社,1989(下文引作梅里曼II);帕奥罗·拜奇(Paolo Becchi):《在蒂博与萨维尼之间黑格尔关于法典化的可能方案》,见《民法年鉴》,1995年1月~3月,195~217页。
  对《意大利民法典》的影响的论述,参见桑德罗· S斯基帕尼(Sandro S.Schipani):《评注性导言》,见休弗雷(Giuffre)等编:《罗马法,拉丁美洲的法典编纂和法律体系的统一》,Ⅻ~ⅩⅣ页,见《萨撒里研究》(Studi Sassaresi),第五卷,1988,第4版;路易斯·迪埃斯一毕加索·伊·庞塞·德·莱昂(Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon):《法典的编纂,解构与重构》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,473~484页(下文引作迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》)。
  关于拉丁美洲**后编纂法典的历史的阐述,参见例如,霍尔赫·巴萨德雷(Jorgc Basadre):《秘鲁法律交》,323页,Libreria Studium出版,1988,第四版(1937年初版);费尔南多·德·特拉塞格涅斯(Fernando de Trazegnies):《十九世纪秘鲁共和国法律思想》,151页,秘鲁天主教大学出版社,1980。
  安东尼奥·爱尔南德斯·希尔(Antonio Hernandez Gil):《形式主义、反形式主义与法典编纂》,23页,1970。也可参见卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1),214页;梅里曼11,59~71页;卡洛斯·拉萨尔特·阿尔瓦雷斯(Carlos Lasarte Alvarez):《法典编纂时代的大陆法及其后的变迁》,见《民法典百年Ⅱ》,1105,1106~1162页,拉蒙·阿雷塞斯(Ramon Arcces)研究中心出版社,1990;胡安·罗卡·吉亚蒙(Juan Roca Guillamon);《大陆法系法典的编纂和危机》,见《民法典百年Ⅱ》,1755,1756~1775页;安赫尔· M.洛佩斯·伊·洛佩斯(Angel M.Lopez y Lopez):《宪法,法典和特别法,法典解构之思考》,见《民法典百年Ⅱ》,1163,1164~1176页;迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,474~477页;马努埃尔·德·拉·普温特·伊·拉瓦耶(Manuel de la Puente y Lavlle):《法典的编纂》,见《两弥斯》(Themis)(译者按:秘鲁天主教大学法学院民法协会主办的法学期刊),第30卷,29,36页,1994。
  法典(code)与汇编(compilation)之间存在着实质性的差异。优士丁尼《学说汇纂》,教会法典,《七编法》,以及《西班牙法典》(Fueros),并不具备作为19世纪法典化运动之产物的现代法典的基本特征。参见卡斯坦·托贝纳斯,《西班牙通用民事法规I-1》,211页。
  梅里曼等,《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,441~451页。也可参见恩克·J.霍斯本(Eric J.Hob****awn):《资产阶级革命》,77~129页、马德里瓜达拉玛(Guadarrama)出版社,1964;莫利托尔=斯丘洛斯(Molitor-Scholoss):《私法的新历史概述》,马尔蒂内斯·萨里翁(Martinez Sarrion)译,16页,1980;吉亚蒙:《大陆法系法典的编纂和危机》,见《民法典百年Ⅱ》,1755页。有关正义与法律之关系问题上的自然主义的发展——这种自然主义的关系也被适用到正义与国际经济法之间的关系问题上,参见弗兰克·加西亚(Frank Garcia):《交易与正义:贸易链之争》,《美国宾西法尼亚大学国际商法期刊》(U.Pa.J.In'l Bus.L.),第19卷,391,404~410页,1998。
  维亚尔克(F.Wieacker):《近代私法史》,弗朗西斯科·费尔南德斯·加尔东(Francisco Fernandez Jardon)译,292页,阿吉拉尔(Aguilar)出版社,1957(1908年初版)。也可参见阿尔瓦雷斯:《法典编纂时代的大陆法及其后的变迁》,见《民法典百年Ⅱ》,1106页;何塞·路易斯·德·洛斯·莫索斯(Jose Luis de los Mozos),《二十一世纪民法典Ⅰ·序言》,11页,25页,秘鲁共和国国会法典改革委员会,2000(下文引作德·洛斯·莫索斯:《序言》)。
  在19世纪资产阶级自由革命时期,民法典与宪法的关系构成法律制度的基本结构、用洛佩斯·伊·洛佩斯的话说:“总体上来看,自由主义革命时期的国家以私法特别是民法作为构筑其文明社会法律制度的基础。没有必要僵化宪法条文中所强调并一直为法典所要求给予充分重视的那些所谓的深层价值。”洛佩斯·伊·洛佩斯,《宪法,法典和特别法,法典解构之思考》,见《民法典百年Ⅱ》,1165页。
  梅里曼等,《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,453页。
  卡斯坦·托贝纳斯,《两班牙通用民事法规I一1》,211页。
  关于旧制度以及革命以前其他的社会、经济方面的问题,参见霍斯本:《资产阶级革命》,25~45页。
  参见让-文铁内·马里耶·波塔利斯(Jean-Etienne Marie Portalis):《关于法国民法典草案的初步讨论》,马努埃尔·德·甲瓦科巴·伊·里瓦科巴(Manuel de Rivacoba y Rivacoba)译,27~113页,爱德瓦尔(Edeval)出版社,1978;洛佩斯·伊·洛佩斯:《宪法,法典和特别法,法典解构之思考》,见《民法典百年Ⅱ》,1163~1164页;迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,474~478页。
  梅里曼等,《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,449~451页。
  参见迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,478页。也可参见海里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,450页(他认为,在某些方面——完整性、简单性以及非技术性的理性主义理念——面对新的社会经济的变化,《法国民法典》成了一个“革命的乌托邦”。)
  波塔利斯:《关于法国民法典草案的初步讨论》,36页。
  参见例如,何塞·路易斯·德·洛斯·莫索斯:《民法,法律的方法、体系和种类》,116~117页,西比塔斯(Civitas)出版社,1988,第一版;何塞·路易斯·德·洛斯·莫索斯:《民法典“法律文化”的相关研究》,见《民法典百年Ⅰ》,663,673页,拉蒙·阿雷塞斯(Ramon Areces)研究中心出版社,1990;拜奇(Becchi):《在蒂博与萨维尼之间黑格尔关于法典化的可能方案》,见《民法年鉴》,1995年1月~3月刊,195页。
  对萨维尼有关在德国进行法典编纂的步骤的建议,梅里曼根据下面这一点进行了解释:萨维尼反对法典编纂的主要理由是那个时代还不具有恰当地完成这项工作的能力。在他看来,一部严格意义上的法典必须是一个有机的体系,它以在时间之流中孕育而成的真正的基本原则为其基础。对这些基本原则的彻底把握乃是编纂法典的先决条件。萨维尼发现,他的同代人还没有掌握这些基本原则,从而担心,在他那个时代进行法典编纂,非但达不到预期的目的,反而会加剧长期的误解。因此,他说服他的同代人先去研究基本原则的历史演变,然后如果有可能,再将其法典化。约翰·梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,476页。
  卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1》,224-228页。
  参见迪埃斯-毕加索、古雍:《民法体系》,51页。
  格林顿等:《比较法律传统》,62页。
  格林顿等:《比较法律传统》,62页。梅里曼等,《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1241页。
  自从意大利学者那塔利诺·伊尔蒂(Natalino Irti)发表其论又《解法典的时代》(1978)以来,民法典解构的理论在大陆法系产生了重大影响。参见那塔利诺·伊尔蒂:《解法典的时代》,博斯(bosh)出版社,1992;那塔利诺·伊尔蒂:《解法典的时代》,见《法律和社会》,613页,1978;阿得里亚诺·德·古皮斯(Adriano De Cupis):《关于法典和法典重构》,见《民法评论》,第25卷第2辑,47页,吉弗尔(Guifr)出版社,1979;鲁道夫·萨科(Rodolfo Sacco):《法典的编纂:立法之外的方式》,见《民法评论》,第29卷第2辑,117页,1983。(译者按:这里参照了薛军对文章的题目的翻译。对此文具体翻译可参见那塔利诺·伊尔蒂:《解法典的时代》,薛军译,见徐国栋主编:《罗马法与现代民法》(第四卷),中国人民大学出版社2004。)
  根据梅里曼的观点,大陆法系的“宪政主义”运动展现出许多共同的特征,包括:特别显著的是,新“宪政主义”试图保障与扩展个人的权利-一对于民事与刑事的法律正当程序的权利,平等权,结社、集会、表达、信仰自由权、教育权、工作权、身体健康保障机以及经济安全保障权。“旧的”个人权利——人格权(right of personality),财产权以及契约自由权——曾是革命的目标,并在民法典中得到了“宪法性的”保障;它们在普通法院不动声色地适用传统的法律渊源与法律方法的过程中,在很大程度上得到了实现与巩固。宪法是新型个人权利的基址所在,而宪法诉讼的斗争则是对这些新个人权利进行界定与执行的媒介。宪政主义的兴起,在这个意义上来说是法典解构的另一种形式。因为,民法典已不再承担宪法的功能。梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1245页。相同的观点,可参见洛佩斯·伊·洛佩斯《宪法,法典和特别法,法典解构之思考》,见《民法典百年Ⅱ》,1170页。
  有关欧盟(EU)对其成员国国内立法所造成的影响的例子,参见瑞弗· H.弗尔逊(Ralph H.Folson)等:《国际贸易:一部问题导向的教科书》,美国西方图书出版集团(West Group),1999。关于拉美地区及子地区的一体化,可以参见弗兰克·加西亚(Frank Garcia):《“美洲协定”——建立美洲自由贸易区的一个过渡阶段》,《哥伦比亚跨国法律研究期刊》(J.Transnat'l L.),第35卷,63,65~68页,1997年。也可参见波佩·阿特金斯(Pope Atkins):《拉丁美洲的一体化》,169~187页,1995;泛美开发银行(Inter America Dev.Bank):《1998、1989、1990年拉丁美洲的一体化进程》,3~12页;胡里奥·J.诺盖斯(Julio J.Nogues)、罗萨琳达·金达尼娜(Rosalinda Quntanilla):《拉丁美洲的一体化与多边贸易体系:地区一体化中的新维度》,海梅·德·梅洛(Jaime De Melo)与阿尔宾德·帕纳加里亚(Arvind Panagariya)编,28~31页,1993。
  参见德·洛斯·莫索斯:《序言》,11-25贞;迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,474~477页。
  参见鲁道夫· B.斯奇莱辛赫尔(Rudolf B.Schlesinger)编:《合同的成立:对法律体系共同核心问题的一个研究》,51页,1968;梅里曼Ⅱ,60~61页;达莱·贝克·福尼西(Dale Beck Furnish):《美国法的起源:习惯法的最落,成文法的起源以及法律的角色和影响》,《真理与法》(lus et Veritas)(译者按:秘鲁天主教大学法学期刊),第13卷,143,161页,1996。
  参见格里曼等,《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》, 1242页;帕尔比斯·沃西亚(Parviz Owsia):《法国法和英国法中要约和承诺的概念和功能》,见《图兰法律评论》(Tul.L.Rev)(译者按:美国路易斯安那新奥尔良图兰大学法学期刊),第66卷,871页,1992。
  同上。
  参见E.艾兰·番斯沃斯(E.Allan Famsworth);《合同法》,第二版,29~32页.1990;纽约大学法学院:《美国法的基本原理》(艾兰·B.莫里森[Alan B.Morrison]编),201~210页,1996。
  参见海里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,60~62页。佛内西:《美国法的起源:习惯法的衰落,成文法的起源以及法律的角色和影响》,《真理与法》,第13卷,160~161页。
  J.M.卡斯坦·巴斯凯斯(J.M.Castan Vazquez):《西班牙法律文献对美国法典编纂的影响:在法理学和立法学名家研究所的演讲》,(1984年1月23日)(西班牙)(下文引作巴斯凯斯演讲);J.M.卡斯坦·巴斯凯斯:《伊比利亚美洲私法体制》,见《大陆法研究IV——纪念卡斯坦·托贝纳斯教授》,157~188页,纳瓦拉大学出版社,1969年版(下文引作《私法》)。
  阿莱汉德罗·古斯曼·勃里托(Alejandro Guzman Brito):《对伊比利亚美洲法典的成型和编纂进行历史性研究所应遵循的指导方针》,见《立法学和法理学综述》,1983;P.卡塔拉诺(P.Catalano):《法律体系,罗马法和拉丁美洲法律体系》,见《立法学和法理学综述》,1982年9月;何塞·路易斯·德·洛斯·莫索斯:《伊比利亚美洲私法比较研究的观点与方法》,见《私法评述》第60卷,777页(下文引作德·洛斯·莫索斯:《观点》)
  19世纪早期拉丁美洲采用民法典的情况如F:海地(1825),瓦哈卡(墨西哥)(1827-1828),玻利维亚(1831),多米尼加共和国(1844),秘鲁(1852),以及智利(1855)。卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1),221页。
  巴斯凯斯演讲,100~110页。
  同上。
  参见A.古斯曼·勃里托(A.Guzman Brito):《第一起草者安德列斯·贝约:智利?(民法典)的编纂和成型的历史》,115页,智利大学出版社,1982;费尔南多·穆里约·鲁别尔拉(Fernando Murillo Rubiera):《安德列斯·贝约:人生与事业的历程》,189~437页,拉·卡萨·德·贝约(la Casa de Bello)出版社,1986;J.M.卡斯坦·巴斯凯斯:《安德列斯·贝约的人文主义及其对(伊比利亚美洲民法典)的影响》,见《不动产法的百年回顾》,第5卷,653,666页,1992。
  参见卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1》,223页。
  桑德罗·S.斯基帕尼:《从罗马法到拉丁美洲的法典编纂:特塞拉·德·弗雷塔斯的著作》,见《萨撒里研究》,第五卷;也可参见卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1》,230页。
  古斯曼·勃里托:《第一起草者安德列斯·贝约:智利(民法典)的编纂和成型的历史》,463页。
  梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,473页。
  巴斯凯斯演讲,100~110贝。
  卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1》,217~224页。
  约翰·梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,473页。
  卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1》,230~232页。
  参见梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,472~473页;巴斯凯斯演讲,100~110页。
  参见伊尔蒂:《解法典的时代》,见《法律和社会》,613页。也可参见梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1241页;迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月-6月,473页;洛佩斯·伊·洛佩斯(Lopez y Lopez):《宪法,法典和特别法,法典解构之思考》.见《民法典百年Ⅱ》,1163~1164页。有关拉美国家的民法典解构的讨论,参见例如,霍尔赫·莫塞特·伊图拉斯佩(Jorge Mosset Iturraspe):《拉丁美洲的法典编纂》,见《法典改革事务Ⅱ》,653,655页,秘鲁法典改革委员会编,1999;阿莱汉德罗·古斯曼·勃里托(Alejandro Guzman Brito):《智利民法典的编纂、解构与重构》,见《法理学与法律评论》第2卷,39,41页,1993(下文引作古斯曼·勃里托:《法典的编纂》)。
  迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,478页。
  梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1241页。
  格林顿等:《比较法律传统》,64页。
  格林顿等:《比较法律传统》,63页;梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1242页;迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,477~479页。
  迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,478~479页。
  约翰·梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1242页。
  意思为:违反诚实信用的原则而实施与自己先前的行为相反的行为。文中的含义应指对这类行为予以禁止的法律原则。——译者注。
  迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,479页。
  对西班牙在预约的一般理论方面的法官造法的讨论,参见玛丽亚·路易莎·穆里约:《预约理论的形成和废止》,50页、53页,1993(西班牙)。
  参见克朗-比克林斯基(Klans-Byklinsky):《(奥地利民法典)评注》,(1976);梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1163页。
  梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1244页。
  梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1245页。相同的观点,参尼迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,473~484页;洛佩斯·伊·洛佩斯:《宪法,法典和特别法,法典解构之思考》,见《民法典百年Ⅱ》,1170页。
  方括弧中的内容为译者所加,原文为“...cicil codds were made coild…”——译者注
  迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,473~484页。
  同上。
  具有重要意义的,是由于欧盟(EU)商贸的扩展以及“共同”市场而出现的欧洲合同法的统一趋势。在诸番努力当中包括了欧洲合同法委员会(PECL)(主席为奥莱·兰德[Ole Land]教授)起草的《欧洲合同法原则》(1995-1998)、《欧洲合同法》的主要目的,是作为一部分《欧洲民法典》的初稿。不过在其得以颁布之前,它也可以作为商事习惯法(lex mercatoria)予以适用。其他的积极努力有,由哈维·麦克格雷戈(Harvey McGregor)代表英国法律委员会拟订的《合同法典》(1972),以及由欧洲私法律师研究院(Academia of European Lawyers)所阐发的《欧洲合同法典草案》(1995-1997),该草案是以希塞佩·百多菲(Giuseppe Gandolfi)教授在第一次伯维亚会议(意大利,1990)期间所提的建议为根据而制定的。参见,例如,兰多(Lando)、贝阿莱(Beale)编:《欧洲合同法原理》,第Ⅰ、Ⅱ部分,1999;哈维·麦克格雷戈(Harvey McGregor):《合同法典:受英国法律委员会委托撰写的草案》,M.何塞·M.博斯奇(Jose M.Bosch)编,何塞·玛丽亚·德·拉·奎斯塔·萨恩斯(Jose Maria de la Cuesta Saenz)、卡洛斯·巴铁尔·丰萨尔达(Carlos Vattier Fuenzalda)译,1997;G.甘多菲(G.Gandolfi):《欧洲合同法典》,《民法国际评论》,707,708页,1992。
  参见弗尔逊等:《国际贸易:一部问题导向的教科书》,90页。关于拉美地区及子地区的一体化,可以参见弗兰克·加西亚:《“美洲协定”——建立美洲自由贸易区的一个过渡阶段》;波佩·阿特金斯:《拉丁美洲的一体化》;泛美开发银行:《1998、1989、1990年拉丁美洲的一体化进程》;胡里奥·J.诺盖斯、罗萨琳达·金达妮见:《拉丁美洲的一体化与多边贸易体系:地区一体化中的新维度》。
  弗尔逊等:《国际贸易:一部问题导向的教科书》,907页;约翰· A.斯帕诺格莱(Jobn A.Spanogle)、彼德·温辛普(Peter Winship):《国际货物买卖法:问题指导读本》,51页,2000年。
  雷汉德·兹梅尔曼(Reinhard Zimmerman):《欧洲私法研究》,111,112~159页,安东尼·巴凯尔·阿洛伊(Antoni Vaquer Aloy)译,西比塔斯(Civitas)版,2000。
  参见梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1241页。
  同上。
  参见格林顿等:《比较法律传统》,63~64页;伊图拉斯佩:《拉丁美洲的法典编纂》,《法典改革事务Ⅱ》,660页,秘鲁法典改革委员会,1999;迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,478~479页。
  迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,482~484页。
  参见德·洛斯·莫索斯:《序言》,11页,25页。
  参见德·洛斯·莫索斯:《序言》,11页,25页。
  德·洛斯·莫索斯:《序言》,21页。关于对1804年的《法国民法典》与1900年的《德国民法典》的改革,参见卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1》,215~230页;梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1153~1173页。至于1886年的《西班牙民法典》,“序言”以及民法典中的家庭法的部分在1974与1981年分别进行了修改。(所有这些都给《西班牙民法典》造成了意义重大的转变)。也请参见马德里律师学院:《对民法典序言的研究I-Ⅱ》,爱德尔萨(Edersa)出版社,1977;卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1》,276页;桑德罗·斯基帕尼:Ⅱ《西班牙民法典:拉美体系与欧洲法典之间的桥梁》,见《民法期刊》,1994年4~5月,359,360~397页。关于1907年的《瑞士民法典》,参见卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1》,228页。
  参见例如《民法典》(意大利)(1942),《民法典》(葡萄牙)(1966),《民法典》(危地马拉)(1963),《民法典》(玻利维亚)(1975),《民法典》(委内瑞拉)(1982),《民法典》(秘鲁)(1984),《民法典》(巴拉圭)(1987);《民法典》(荷兰)(1990),《民法典》(魁北克)(1994)。参见路易斯·F.P.费尔南德斯(Luis F.P.Leiva Fernandez):《民法典的制定与修订》,见《十一世纪民法典Ⅱ》,1449,1472页,秘鲁共和国国会法典改革委员会编,2000。
  迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,474~483页。
  同上。
  参见格林顿等:《比较法律传统》,64页;迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,482页。
  同上。
  有关欧盟超国家立法的发展的进一步讨论,参见,例如,兰多、贝阿莱编:《欧洲合同法原理》,第Ⅰ、Ⅱ部分,1999;哈维·麦克格雷戈:《合同法典:受英国法律委员会委托撰写的草案》,何塞·M.博斯奇编,何塞·玛丽亚·德·拉·奎斯塔·萨恩斯、卡洛斯·巴铁尔·丰萨尔达译,1997;G.百多菲:《欧洲合同法典》,《民法国际评论》,707,708页,1992。
  参见格林顿等:《比较法律传统》,1163~1173页;马尔塔·菲盖罗阿·托雷斯(Martha Figueroa Torres):《(波多黎各民法典)的修订标准》,见《二十一世纪民法典Ⅱ》,1449页;伊图拉斯佩:《拉丁美洲的法典编纂》,见《法典改革事务Ⅱ》,653,655页。
  “法典改革委员会”加强了法典重构的进程,这些委员会包括:1994年11月22日,26394号法令设立的“秘鲁民法典改革草案特别委员会”,1995年设置的“阿根廷民法典改革委员会”,1998年8月16日85号法令创设的“波多黎各民法典改革和修订常规统一委员会”,“玻利维亚民法典更新与修订委员会”(1994)。参见埃克托尔·阿莱格里亚(Hector Aegria):《阿根廷民法典改革:1998年统一草案》,见《二十一世纪民法典Ⅱ》,945,970页;阿提利沃·阿尼瓦尔·阿尔特里尼(Atilio Anibal Alterini)、卡洛斯·阿尔贝尔托·索托(Carlos Alberto Soto):《二十一世纪民法典I·序言》,27,48页;胡安·安东尼奥·恰钦,卢波(Juan Antonio Chachin Lupo):《玻利维亚司法新秩序的建立》,见《二十一世纪民法典Ⅱ》,1473,1482页;菲盖罗阿·托雷斯:《(波多黎各民法典)的修订标准》,见《二十一世纪民法典Ⅱ》,1483,1523页;霍尔赫·穆尼斯·两切斯(Jorge Muniz Ziches),《民法典15年及其改革进程》,见《二十一世纪民法典I》,27,48页。
  《秘鲁民法典》,官方版,秘鲁司法部,1984;卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1》,221页;恰钦·卢波:《玻利维亚司法新秩序的建立》,见《二十一世纪民法典Ⅱ》,1476~1482页;菲盖罗阿·托雷斯:《(波多黎各民法典)的修订标准》,见《二十一世纪民法黄Ⅱ》,1485-1523页;莱瓦·费尔南德斯:《民法典的制定与修订》,见《二十一世纪民法典Ⅱ》,1457~1459页。
  如例证所示,法典重构产生了不同程度的影响,其中对19世纪编纂的拉美国家民法典产生的影响最为重大:《阿根廷民法典》(1871)——由贝莱斯·萨尔斯菲尔德(Velez Sarsfield)起草;《智利民法典》——由安德列斯·贝约起草;《巴西民法典》(1916)。《阿根廷民法典》在1968年进行了修订与改革,但只是部分的改革。因此,1995年,阿根廷政府决定指定一个“法学家委员会”来起草一部新的法典。该民法典的最终版本——它由下文将要提到的委员会精心起草——仍然悬而未决,有待最后的正式通过对之加以接受。参见吉耶尔莫·博尔达(Guillermo Borda):《民法典改革的问题》,见《法典改革事务Ⅱ》,649,660页,秘鲁法典改革委员会,1999(下文引作博尔达:《问题》)。到今天为止,《智利民法典》(1855)仍然没有进行部分或全面的修订,智利的评论家认为,解法典化的过程,在原来由贝约所起草的民法典之外,制造了数量庞大的立法;必须设法使民法典适应民法的变迁。参见费尔南多·弗韦的·拉内里(Fernando Fuevo Laneri):《现代民法制度》,571页,智利法律出版社,1990;古斯曼·勃里托:《法典的编纂》,见《法理学与法律评论》,第2卷,41~62页,1993。关于在智利民法体系当中契约缔结方面的新的发展趋势,参见埃尔南·科拉尔·塔尔夏尼(Hernan Corral Talciani):《契约新形式和私活体系(以智利的法律规定为主要考察对象)》,《私法体系——当代契约》,547,548~566页,秘鲁天主教大学公报(Palestra)出版社,2000。1975年,考虑到1916年《巴西民法典》中一些内容出现的过时现象,巴西决定起草一部新的法典。由一个法学家特别委员会精心制作的民法典最终方案,现正等待正式的最后批准。参见卡斯坦·托贝纳斯:《西班牙通用民事法规I-1》,230页;菲盖罗阿·托雷斯:《(波多黎各民法典)的修订标准》,见《二十一世纪民法典Ⅱ》,1502页。
  卡斯坦·巴斯凯斯:《私法》,见《大陆法研究Ⅳ——纪念卡斯坦·托贝纳斯教授》,174~175页。
  参见吉耶尔莫·博尔达:《阿根廷民法典1968年改革》,见《二十一世纪民法典Ⅱ》,1473~1482页。
  参见吉耶尔莫·博尔达:《阿根廷民法典1968年改革?,见《二十一世纪民法典Ⅱ》,1473~1482页。
  即1871年《阿根廷民法典》,见上文。——译者注
  博尔达:《问题》,见《法典改革事务Ⅱ》,650~660页。
  同上。
  同上。
  参见阿勒特里尼、索托:《二十一世纪民法典Ⅰ·序言》,37~47页;阿莱格里亚:《阿根廷民法典改革:1998年统一草案》,见《二十一世纪民法典Ⅱ》,945~970页。
  参见阿勒特里尼、索托:《二十一世纪民法典Ⅰ·序言》37~47页;阿莱格里亚:《阿根廷民法典改革:1998年统一草案》,见《二十一世纪民法典Ⅱ》,945~970页。
  莱昂·巴兰迪亚兰(Leon Barandiaran):(1852年(民法典)与(拿破仑法典)的比较研究》,见《秘鲁法律评论》,第2卷第3辑,71,72页,1952。
  莱昂·巴兰迪亚兰:《1852年(民法典)与(拿破仑法典)的比较研究》,见《秘鲁法律评论》,第3卷,71,72页,1952;德·洛斯·莫索斯:《观点》,779页。
  秘鲁民法典改革委员会:《1852秘鲁民法典改革委员会会议记录》,1922年8月26日最高法院公布,C.A颉罚?45~970页。
  莱昂·巴兰迪亚兰(Leon Barandiaran):《1852年〈民法典〉与〈拿破仑法典〉的比较研究》,见《秘鲁法律评论》,第2卷第3辑,71,72页,1952。
  莱昂·巴兰迪亚兰:《1852年(民法典)与(拿破仑法典)的比较研究》,见《秘鲁法律评论》,第3卷,71,72页,1952;德·洛斯·莫索斯:《观点》,779页。
  秘鲁民法典改革委员会:《1852秘鲁民法典改革委员会会议记录》,1922年8月26日最高法院公布,C.A.卡斯特里雍(Castrillon)编,1928;桑德罗·S.斯基帕尼:《1984(秘鲁民法典)和拉丁美洲法律体系》,见《秘鲁民法典和拉丁美洲法律体系》,41,43~69页,库斯科(Cuzco)文化出版社,1986(下文引作斯基帕尼:《秘鲁民法典》)。
  F.古斯曼·费雷尔(F.Guzman Ferrer):《1936(秘鲁民法典)》,库斯科(Cuzco)文化出版社,1982。
  斯基帕尼:《秘鲁民法典》,43~69页。
  《民法典改革计划及草案I-Ⅱ》,秘鲁天主教大学出版社,1980(下文引作《草案》)。
  《秘鲁民法典》,官方版,秘鲁司法部,1984。
  霍尔赫·穆尼斯·兹切斯(Jonge Muniz Ziches):《1984年(民法典)改革》,见秘鲁法典改革委员会编:《法典改革事务Ⅱ》,382,383~408页,1999;也请参见《草案》,98页;马努埃尔·德·拉·普温特·拉瓦耶(Manuel de la Puente y Lavalle):《合同》,第十一章第一部分,第十五章第二部分,秘鲁天主教大学出版社版,1993。(译者按:此处译文请教了徐国栋教授、张礼洪博士,特此致谢。)
  参见卡洛斯·阿尔贝尔托·索托(Carlos Alberto Soto):《1984年〈民法典〉改革》,见《二十一世纪民法典Ⅰ》,85,86~126页;西切斯:《1984年(民法典)改革》,见秘鲁法典改革委员会编:《法典改革事务Ⅱ》,385页;胡安·何塞·巴殷(Juan Jose Ballen):《寻找完美民法典,我们走向何处?与霍尔赫·阿文达诺,马努埃尔·德·拉·普温特·拉瓦耶和菲利佩·欧斯特林的讨论》,《真理与法》第14卷,145,155页,1997。
  参见德·洛斯·莫索斯:《序言》19页:“法典的重构事实上是以合理为标准对法律进行所谓‘合理化’的调整。随着时代的发展,部分法律规定已经过时,加之法典本身的不完整,要求进行法典体系外的特别立法以求填补漏洞。但是,社会形势的改变或者一些不容忽视的新情况的出现,会推动全面的法典改革。”
  参见迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,482~483页。
  同上。
  指司法角色转向能动这样一种转变。——译者注
  除其他[文献]之外,请参见梅里曼等:《大陆法系:欧洲、拉丁美洲与东亚》,1241~1246页;吉亚蒙:《大陆法系法典的编纂和危机》,见《民法典百年Ⅱ》,1755~1775页;迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,482~483页。
  除其他[文献]之外,还参见吉亚蒙:《大陆法系法典的编纂和危机》,见《民法典百年Ⅱ》,1755~1775页;洛佩斯·伊·洛佩斯:《宪法,法典和特别法,法典解构之思考》,见《民法典百年Ⅱ》,1163~1176页。
  德·洛斯·莫索斯:《序言》,11~25页。
  德·洛斯·莫索斯主张,这种法典编纂在严格法律意义上而言不是法典的重构:这不是人们理解的原本意义上的法典重构,只是通过区分了法典编纂的突然与应然状态,为编纂真实合理的法典所做的准备。在法国,从古至今从未出现过西班牙式的统一法典编纂委员会,只是从1948年起出现了一些编委会,以保证法律的实用性为宗旨,界定不够明确的法律规定,调整相互矛盾的法律条文,并对法典进行一些形式上的修订。德·洛斯·莫索斯:《序言》,21页。
  迪埃斯-毕加索:《法典的编纂》,见《民法年鉴》,1992年4月~6月,474,484页。
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